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民主正义论（神本正义论.上） 第十七章 宪 政
第十七章 宪 政
第83节 宪法的性质
宪法（constitution）起源于中世纪罗马的神法学和宗教法律，故宪法被看成是神法的一部分，是人与上帝的契约。后来用于解释宪法的种种契约理论[卢梭除外]，都有基督教神学背景，都离不开天赋权利。
民主政治意味着每个人自己掌握自己的命运，意味着保障每个人的权利和自由。因此，就必须以一套明确而恒久的规范来设计一个民主的政权组织形式，以防止权力的滥用和侵害人权，并把神圣而不可侵犯的人权转化为具体的法律规范，这些人权在任何情况下都不能侵犯，否则，将遭到惩罚。此外，民主社会的掌权者的任期是有限的，必须定期更换；为了避免因掌权者的更迭而导致社会的动荡，需要一套明确的规范来使权力能和平、安全地转移。民主政治的这些宗旨、原则和要求需要一套特殊的规则来把它们系统化、规范化，并把它们上升为具有最高法律效力的规范系统，这种特殊的法律规范系统就是宪法。
1．宪法必须具有中立性
宪法是人民的第一契约，它是社会公平、政府公正的根本。宪法要获得恒久的正当性，就必须具有政治中立性，保持不偏不倚的立场，一视同仁地给予全体国民以平等的待遇。
宪法要保持中立的立场，就不能过多地涉及实体权利义务的具体配置。由此，决定了宪法规范主要是一些合乎正义的程序性规范，即规定分配宪法性权利的程序。
通俗地讲，宪法可以设立总统或首相，但不能“钦定”某个人成为总统；宪法可以规定选举制度，但不能规定某人或某政党或某阶级是国家领导人或领导集团或领导阶级。宪法要有让所有竞争执政权的各方，拥有公平竞争的机会。
宪法是超阶级的，凡是主张阶级专政的“宪法”都不是真宪法，因为它偏离了中道。这种“宪法”只会导致斯大林似的阶级斗争大屠杀，不过是自欺欺人的幌子。
2．宪法要有严格的制定程序和批准的程序
近代宪法是民约或公约。宪法不是人民和政府之间的契约，而是人民之间的契约，政府只是宪法的产物。因此，宪法应有严格的制定程序和批准程序。
“宪法”一词的英文对称为“Constitution”，“Con”有“合作、协作、共同”之意，“Stitution”来自“Institution”,意思为“创立、设立、制度、机构”等，照字面解释，“Constitution”有“协商共建的社会制度”之涵义。
在“协商共建”的过程中，必须允许所有的社会成员通过其代表参与制宪活动，必须要有执政者的反对派参加，各参与主体的地位、资格和实际的政治处境应当平等，因为只有平等的主体之间才能展开真正的对话和协商。协商对话应包括所有涉及国家、政府和社会的基本问题，而不应当设置某些禁区，或预先确定什么原则，将其置于不容讨论、不可质疑的优越地位，任何统一思想、统一立场的做法都是反民主的。因此在宪法制订的过程中必须让各方，特别是反对派，都愿意参加，宪法才能具有真正的合法性。
宪法要规定严格的批准的程序，这是宪法获得权威的必经之途。宪法的批准实施一般需要通过公民投票，经2/3以上公民通过，宪法才有合法地位和权威。此外，宪法要维持自己的权威还必须有严格的修改程序。那种若干年即变换一次，且不经过充分自由辩论就可轻易修改的宪法是不可能有权威的。原则上宪法应当先于政府而由人民制定，所以现行政府不可过多地涉足修宪过程，尤其不可利用修宪牟取“私利”。为此，“有些国家为了使宪法修改不至于草率，宪法规定，提议修改宪法的政府在任内不得实行公民投票，而实行公民投票的政府在任内不得推行修改的宪法。因此修改宪法至少需三届政府的时间。”
宪法不宪法，不是枪杆子强加于人的，而是全民投票公认的。中国的“宪法”从来没经过公民认可这一最基本的程序。凡是未经过全民投票的“宪法“就不是真宪法，根本就不存在“推翻”的问题，因为它根本就不是宪法。这种“宪法”连刘少奇、赵紫阳都保护不了，不过是欺世盗名的游戏而已，唯一的办法就是取缔它。
爱因斯坦说得好：真正的宪法是活在人们心中的神圣信念，宪法的生命和力量源于每个公民要捍卫它的决心和勇气。只有当每个公民都意识到他有义务为保卫宪法作出自己的贡献时，宪法上的权利才有保障，宪法才会存在。
3．宪法必须先于政府
在宪法与政府的先后顺位关系上，宪法必须先于所有合法政府，政府只能是宪法的产物。宪法必须先于政府而由全体人民制定，而后根据人民制定的宪法来选举、成立政府。因此制宪不是政府的事，“一国的宪法不是其政府的决议，而是建立其政府的人民的决议”。
如果由政府来制定宪法，政府会利用执政的优势牟取有利于自身的宪政格局。中国宪政史上所有“有用”的宪法都是由政府制定颁布的，即先成立政府，后由政府制定宪法，对其统治地位予以“追认”。当制宪权由政府掌握和控制时，人民对于什么时候制订宪法、制订一部怎样的宪法，就没有多少实质发言权。政府在制定宪法时明确地规定某种力量的固定不变的统治领导地位，而且频繁地废立宪法、修改宪法，目的无非是使宪法变得有利于自己的统治。所以，必须先定宪法，后立政府。
4．宪法是公民权利保障书
宪政主义把人权置于更高的地位，当代政治制度的核心是保障人权。个人自治原则是宪政主义的首要原则。宪政主义者尊重政治参与的权利，但认为“不受干扰的权利”更为基本。宪政主义者却倾向于把[人民]主权概念当作危险的模糊概念。
宪政主义者对人的本性更为悲观，他们害怕“大众”压迫他人。正如麦迪逊所说：“在我们的政府中，真正的权力掌握在社团多数人的手中，且对私人权利的侵犯主要不是来自和其选民的感觉相抵触的政府行为，而是来自政府仅仅是多数选民的工具之行为”。所以，宪政主义的前提是：人民对政府有不信任的权利、有改组的权利。
宪法的目的在于保障公民的权利，不宜给公民规定义务。这不是主张公民不应承担任何义务。公民应承担义务，这些义务只能从公民所享有的权利中产生，不存在任何独立于权利之外的义务。如果有的话，那肯定是统治者强加给人民的义务。这类义务越多，公民剩下的自由就越少。宪法中也不存在权利与义务平衡的问题，宪法中应把公民的义务规定尽可能少。如果有健全的法治，即使不在宪法中规定公民的义务，也无碍这些义务的履行。中国宪法对公民的权利与自由，如财产权、人身权、结社权、迁徙权等闪烁其辞；对公民义务的规定却不厌其详。这样的宪法一方面授予政府干预私人生活的无限的权力，另一方面，又把各种义务左一道右一道地绑在公民身上；结果，连国家主席的人身权利也保护不了。
宪法和刑法、民法都有保障公民权利的规定，但是两者有本质区别。普通法律调整的是公民间关系，防范的对象是公民侵权行为。而宪法调整公民和政府关系，防范的对象是政府对公民的侵权。宪法主要适用公权行为，而不是私权行为。
现代宪政的一个根本原是“权力都是有限的，个人权利是绝对的无限的”（特殊限制例外）；凡非法律禁止的，人民都有权去作，凡非法律所准许的，政府都无权去做。
英国的《人身保护令》（1676）主要针对郡官，典狱官及其他官吏而言。美国《权利法案》全部内容都是限制国家权力的。
儒教与马教的原则是“权力是无限的，权利是相对的和有限的”，称为“无限政府+有限权利。马克思主义的法律观认为，权利并非人民固有的，而是国家授予的。“权利是指国家通过宪法和法律所确认的公民实现某种行为的可能性”。因此在大陆，政府拥有无限权力，可做任何它认为应做的事情；而人民只能做法律准许做的事情。中国74年间的14部宪法典有8部创造了“权力无边、权利有限”的记录。
5．宪法是限制政府的“限法”，必须确认三权分立
宪法必须明载限制政府权力的条款。不是一国的根本大法就叫宪法。否则，古代专制王朝（秦、汉、唐、宋、明、清等）就是宪政国家了。宪法的本义即包含着对政府权力的明确规定和限制，这就是说，一个肯定了无限权力存在的“宪法”实际上并没有资格称为宪法。
宪法的矛头对着政府。宪法约束的对象是掌握权力的人，而不是用来约束国家的主权者——人民。国家一切权力源于人民，宪法就是人民将权力给予国家的授权书。这份授权书也是人民颁发给政府的营业执照，政府不得超范围经营，否者违宪。
宪政主义是指政府的运作按照既定规则，透过条文的规范将政府的权责明文化，统治者的权力受到宪法的拘束藉以防止权力的滥用。宪法是规范国家机构的行为规范，是限制国家权力的一部特殊法，宪法就是“限法”。
宪政主义强调，对政府的权力应该实行分权制衡。政府最高的权力机构中，具有平行、互相不隶属的权力。若行政、立法、司法三权均集中在同一批人手中，那就是暴政，不论这些人是否是人民所选出。因此，制衡野心，最好的方法就是用野心来遏制野心，将权力给一个野心勃勃的政治家（总统），再用一群野心勃勃的政治人物（国会）来加以制衡。
1789年法国《人权与公民权宣言》第16条说:“凡是权利没有得到保障或是权力未曾分立的社会，就没有宪法”。因为权力的分立才能防止权力被独裁者垄断，才能以权力制约权力，才能保障自由；而保障人权的目标只有在民主政治下才能实现。因此，只要权力分立和人权有保障的地方，就说明这国必实行着民主政治，必存在着名副其实的宪法。相反，凡权力不分立和人权无保障的社会，无论字面上的宪法多漂亮，实际上是不存在宪法的。
如果对权力的腐蚀性的没有认识，就不会有分权的的概念；国家机器在党书记[皇帝]领导下的分工负责，绝不是三权分立；如果权利没有保障，国民就是一群羊，国家与国民就是牧羊人和羊的关系，怎能谈宪法？宪法不过是牧羊人手中的牧鞭而已。
由于对权力的不信任，所以要分权制衡。在欧美宪政制度发展健全的国家例如美国，他们是将行政权、立法权以及司法权三权分立，相互监督制衡、互不隶属。
6．“宪法至上”是法治的灵魂
没有宪法至上，就无宪政，也就不可能存在法治。法治是法律的统治而非人的统治，也就是说，法的权威高于人的权威，由法律支配权力是法治的根本。宪法的内容及地位决定了宪法至上是保证权力服从法律，从而实现法治的关键环节。
法治离开了宪法至上，法律体系和法律制度就失去了存在的基础，法治就失去了存在的前提。因此，如果宪法不具有其应有的权威，那么法治的实现也就绝无可能。
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