5、被煽动者的行为造成危害社会的后果，从而构成犯罪，才能证明煽动者的煽动为有罪。煽动犯罪类似于教唆犯罪，教唆者的罪行和程度，取决于被教唆者的罪行和程度。刑法105条第二款是其第一款的扩展，即“煽动颠覆国家政权罪”是扩张“颠覆国家政权罪”的刑罚范围，都是为了防范国家政权出现非正常倾覆。因此，厘清第一款有助于说明第二款的适用范围。专家认为，“颠覆国家政权罪”的构成要件有三：

    1、实施“颠覆国家政权”只能是暴力的行为。国家政权本身是暴力的机关，如果不是采取暴力的行为，无从颠覆。和平的游行、示威、请愿、集会，不论规模多么浩大、口号多么激烈，只要不使用暴力，不可能犯“颠覆罪”。

    2、以暴力“颠覆国家政权”只能是集团的行为，不可能是个人的行为。个人可以因采取暴力行为而犯罪，但不是“颠覆国家政权罪”。因此“颠覆国家政权罪”的犯罪主体不是个人，而是有组织的集团。如果某人被判为犯了“颠覆国家政权罪”，他（她）一定是犯罪集团的成员。与煽动相关，煽动者可以是个人，作为被煽动者实施“颠覆国家政权”必须是集团的暴力行为。煽动者与被煽动者是共同犯罪，因而煽动者个人也是构成犯罪集团的一部分。

    3、有组织的集团以暴力“颠覆国家政权”只能是危害国家主权和领土完整的行为。“颠覆”的对象是国家，不是政府。依据“颠覆国家政权罪”的犯罪客体，必须以事实证明犯罪的动机和后果危害国家主权和领土完整。与煽动相关，至少煽动者必须具有危害国家主权和领土完整的动机，而被煽动者的行为作出危害国家主权和领土完整的后果，或具有危害国家主权和领土完整的现实可能性。

    缺乏以上三个要件，或三者缺其一，“覆国家政权罪”就不能成立。我的所有文章中从无主张暴力的内容，我本人也只是独自写作，不存在集团行为。综上可见，一审判决书所依据的“司法解释”是非常片面的，由此不难推出下面结论：对我“煽动颠覆国家政权”的指控在道理上和逻辑根本不能成立。

    由于刑法105第二款目前没有一个合法的立法或司法解释，那么，在适用时，到底是违反潮流向过去79年刑法的“反革命宣传煽动罪”的方向靠，采取无限扩张的理解方式用以打击一切可能对执政党带来和存在潜在威胁的言论？还是与时俱进，顺应时代发展，向国际刑法主流方向靠，即只惩罚造成颠覆性后果的煽动？这是本案焦点所在。我提起上诉的根本原因，正在如何适用105条第二款上，循此深究一步，则是期盼宪法第 33第三款和第35条能够发生法律效力，因为追根溯源，本案联系著宪法权威。宪法到底是一张纸，还是一部真正具有保障人民权利的效能的根本大法，直接关系到我的荣辱和利益，同时也为举世所瞩目。一审法庭抛开宪法的判决其合法性很值得怀疑。由于二审法庭目前不可能据有渊源别出的宪法和法律解释，为了使本案得到公正合理的裁决，为了使二审的裁决能经受历史和良心的考验，我坚决要求，湖北省高级人民法院提请最高人民法院，对刑法第105条第二款作出明确的有司法效力的解释。在此解释基础上的判决，我将无疑义地服从。

    二、二审法庭陈述：请求启动宪法司法化

    尊敬的二审法官：

    请允许我就以下五个方面的问题向法庭陈述自己的意见：

    （一）、我为什么要上诉？

    在二审之前，围绕本案，有关方面再三再四阻挠我上诉。他们为了让我撤诉，可称得上是“威逼利诱”各种手段用足了。对我，对我妻子、我姨妹、姨妹夫“都做了很多工作”，所做工作的中心目的都是想让我撤诉。不止一个有官方身份的人，用不容置疑的口吻告诉我们：上诉的最好结果是维持原判。借助于这句话他们发出了有威胁性的暗示信息（也可理解为关心我）：弄不好就会改判实刑。我反问这些关心我的人们，法庭是凭证据讲道理的地方，二审法官连证据还没接触到，你们怎么就那么准确地知道了庭审结果呢？未审先判吗？还是有一个什么权力已经给司法派定了任务？我告诉他们，我的案子，说到底就是讲了几句直话，没有必要搞得那么神乎其神的。当年彭德怀不也曾因言得疚吗？后来如何呢？后来证明他讲得对！我是顶住很大压力坚持上诉的。我的择善而固执得到了亲属和周围的人们的支持，他们说，如果判决是有道理的，为什么要阻挡你上诉呢？是不是有什么见不得人的东西怕二审时给暴露了？我的坚持最后也得到了地方政法部门的理解，那些开始反对我的人后来还是认可了我的上诉，他们对我妻子说：也许他是对的。感谢他们的理解！我为什么这么执著？因为我对这个法庭抱有信心！因为我对这个国家和这个年代存有信心！因为我觉得这一回，道义和真理在自己一边。我向二审法庭提出判我无罪的诉求，从小处讲是维护自己的权利，从大处讲是出于维护人权的目的，同时也是维护宪法的权威。可以这么讲，我的上诉，不仅仅是为自己寻找一个机会，而且是为这个国家、为执政党创造一个改正错误的机会；不仅仅是为自己寻求公道，更是为这个国家、为每一个公民寻求正义。

    真理和道义在我一边的信心在羁押期间就已经萌生了。警官，检察官和一审法官对我是相当理解的，有的明确表示同情，有的用行动让我感受到应有的尊重。7个半月中，我有4次出狱的机会，都因为不肯低头认罪直接拒绝或间接错过了。为什么要拒绝或竟会错过呢？因为我对本案有一个志愿：在与刑法105条第二款狭路相逢时，能够通过自己的孙志刚般的受难，通过自己和律师的努力，通过全社会对本案的关注，最终促使该条款得到废除，或至少受到限制，使其不再涂毒国民，进而促使中国从此永绝“文字狱”。对这个案子，我自己对自己提出了四个努力目标：1、通过自己的受难激起公众大辩论，通过辩论的簸扬效应，让社会进一步认清“文字狱”的丑恶；2、特别要让尽可能多的公检法人员认清这一点，在消除“文字狱”这一点上，体制内外能达成尽可能广泛的共识是非常必要的；3、我能够早日出狱回家，能早日回到让我牵肠挂肚的孩子身边，使得对我自己和家人的伤害最小化；4、促使刑法 105条第二款得到人大释法而被废止，最好能促成中国宪法司法化第一案的问世，使“煽动罪”这一以言治罪的恶法能像《收容遣送条例》那样因一个人的受难而得以终结。迄今为止，第一个、第三个目标是相当好地实现了，本案在许多高校里激起了激烈的大辩论，第二个目标相信也一定程度地达到了。现在我的人身已在牢狱之外。就放我出来与家人团聚这一点来讲，我要感谢一审法庭的柔性化处理方式中包含的善意！当然，我也异常痛苦地作出了某种妥协。但是，感谢并非就说明我愿意放弃自己的人权，并非就说明我已经丧失维护自己基本人权的勇气和信心。当前，“煽动颠覆国家政权罪”的滥用已经到了举世震惊的地步。我的上诉，便是在向实现最后一个目标作出努力，如果这个目标在二审后还不能实现，今后我还将为此付出努力的。在终止“文字狱”方面，我将绝不轻言放弃！

    树立第四个目标是在入狱后不久，我冷静地思考了一些问题，认识到本案在中国人权发展初期可能产生极大的推动作用。我把自己在此案中的“贺拉斯之金”定位在争取宪法司法化第一案，为法治建设开先河。其它的一切，包括个人一时之间的荣辱得失，则可用“区区外部性”来指称。如果此案能达到孙志刚案同等的效果，导致恶法被废除，则我的入狱便是拯救。这个目标一直激励著我，虽然在临近开庭前一个时段内因顾虑孩子，因对自己能力和耐心持有怀疑而有所后退，但现在我又重新站到了自己当站的位置上，为了既定的目标在努力。我希望自己的努力能像窦娥感动天地一样，能像杨乃武小白菜感动老佛爷一样，能感动二审法官，能得到法官们的理解和尊重！能得到省政法委、省委，乃至更上层组织的理解、尊重和合作。

    （二）、我为什么主张自己无罪？

    1，一审判决从法理上经不起分析。

    这个问题在上诉状中和辩护词中已经作了论证。

    2、一审判决不得人心。

    出狱后不久，我在[锐思评论]和[宪政论衡]两个知名网站上各发了一个答谢的帖子，为了表示对法律应该持有的尊重，七个半月牢狱磨难攒下的千言万语一句也没吐露，帖子只一句话：感谢关心、声援和帮助过我和我家人的朋友们！一个被“判三缓四”的“罪犯”，照理说，该是众人唾弃的对象，然而，网友们对我的回应是热烈的，友好的，关切的，令我感动的，虽然，就为这一句话，我受到了一审法官的严厉指摘和威胁。此刻，我想借这个机会提醒曾经严厉批评过我的法官，请您冷静思考一下，如果你们的工作是代表正义的，为什么被你们处罚了的人却受到公众的欢迎？

    感动我的远远不止这一点。从我被捕到回家后的这段时间里，我和我的家人在应城受到了许多善良的人们的问候、关心和帮助。他们有的从精神上安慰我的妻儿，有的送钱送物到我家中，有的将我妻儿接到家里吃年饭，有的在我出狱后不避嫌疑主动找来叙谈，说同意我的观点和作为，还有人直呼我为“英雄”，更有不少人为我“接风洗尘”。表示理解和支持我的人中，有市级干部，有一级单位的“一把手”、“二把手”，有公务员，工程师，医师，记者。如果一审是得人心的，为什么会有这么多人在关心、理解和支持我呢？特别是，其中部分人士还是在受到过国安部门的警告性谈话或者党委传达贯彻过对我的处罚决定之后。

    感动我的远远不止这一点。我回到家中后，妻子拿出厚厚一扎信件，述说国内国外的人们声援我和捐助我家庭的一个又一个故事，我的朋友，师长，不认识的人们；国内外的知名学者，法学家，经济学家，政治学家，诗人，作家，律师，下岗工人，学生，军人，企业老板，白领，诺贝尔奖获得者，诺贝尔奖评奖委员，北大校长，南大校长……（见签名附件）他们有的签名以示声援，有的著专文为我辩护，有的捐款，有的写信，有的不远数千公里亲自送衣送被到我家里。听妻子讲述这些故事，心中无法不感动。我真心感谢他们！感动之余，一个问题也不自觉地浮上脑海：为什么这么多人要关心我？为什么要帮助我？我，一个小城市的小公务员，真的值得人们那么尊重，那么赏识吗？

    我认为这些人其实是另有打算！他们不仅仅是为了帮助我。他们非常清楚，援助我，其实是在援助他们自己，是在援助每一个中国公民，包括参与此案的律师和国安官员、检察院官员、法官，无不间接从这种援助中受益。那些与中国看起来并不相干的人们，他们援助我则是出于一个人的良知和正义感，援助他们的同类！言论自由，是每一个人的利权，是人之所以为人、而非禽兽或奴隶的区分标志！我这个案件之所以那么引人注目，直接原因是我作为一个知名的和平的网络撰稿人所蒙受的冤屈格外引人注目，最深刻的原因则在于，这是人权入宪后的第一场人权官司。它的结果，不论谁胜谁负，都将具有标志性意义：如果我被判有罪，以言治罪将破坏公众的安全感和对宪法的预期，说明我国侵犯人权的纪录不可能因人权写进宪法得到根本改善；如果我胜出，则说明，中国保障人权已迈出实质性步伐，说明中国的宪法不再是一张纸，而是国民切切实实的靠山！