杜导斌文集：两点意见─二审法庭辩护和陈述

我对这两个解释是根本不接受的。对第一个关于刑法105条第二款的解释，我的反对意见是：刑法105条第二款条文表述非常笼统，无法直接适用。1、对“造谣、诽谤等不实之词”缺乏清晰界定，在一审法庭上所作的辩护和随后的《上诉状》中我对此已经作过论证；2、对“煽动”、“颠覆”、“国家政权”等用语均缺乏清晰表述。具体适用到本案中就遇到不可逾越的障碍：主张采取和平的方式、以直接民主（实为代议民主）这一并不违宪的办法实现政府有序轮替，算不算“颠覆”？如果直接使用该法条，是得不出答案的。另外，我批评的对象执政党是否属于国家政权？直接适用该法条，对这些问题在逻辑上均得不出必然结论。

对第二条关于宪法的解释，我也不同意。我认为，撇开宪法而司法的结果，极有可能使法庭背离正义。一审法庭完全不考虑宪法，不考虑保障人权代表著进步的方向，也不理睬已经我国政府签署同意的国际法，是很难让人接受的。不仅我个人难以接受，众多关注本案的国际友人、国际组织，特别是国内许多法律界专家，对此都提出质疑或明确表示反对。一审判决出来后，在国际国内引起一片嘘声，有人在国内权威学术论坛上直接指为“冤案”。一审严重违宪的有罪判决给国家声誉造成了损害，给我国的司法界造成不好影响，由于这种判决有损宪法权威，给人们对人权宪法的热切预期带来伤害，可以说，已经损害到社会的国家的利益。

尊敬的二审法官：在此我要特别指出，法院和刑法的合法性来源于宪法，一审法官否认宪法在本案庭审中应发挥作用，也就否决了刑法和一审法庭自身的合法性。一个其合法性值得怀疑的法庭所作的判决是无效的，应予撤销。

同时还要特别强调指出，二审法庭如果仍然无视宪法，那么，这个法庭及其作出的一切判决，完全有道理视为不具备法律效力。

为了有助于说明对我的逮捕和一审判决是建立在混乱的法律解释的基础之上，我再列举出作为公诉人的检察官给我的三个与法院完全不同的解释。

1、检察官告诉我：“在墙上贴一条‘打倒共产党’的标语，立即被水淋了，没有人看过，第二天早上你就揭下去撕掉，你的行为也已经触犯了刑法105条第二款。”

我回答：105条第二款如果要按这样执行，那么，全国的每一面墙上都得安装一架摄像机，由于口喊‘打倒共产党’的性质是一样的，所以，为了维护法制，得给每个人身上戴一个窃听器。做不到这一步，便应追究执法部门的失职责任。这种“法律解释”在法律上根本站不住脚。

2、检察官告诉我：“宪法赋予了公民言论自由的权利，但这个权利必须受到宪法第51条、刑法相关条款和民法相关条款的制约。言论自由不是无限的自由。”

我认为：（1）、公民的言论自由权利不是宪法赋予的，而是与生俱来的，宪法只是列举出来以示国家机器对此给予重点保护。（2）、宪法关于言论自由范围的解释权，既不属于检察院，也不属于法院。宪法所规定的公民的言论自由权其解释权在全国人大。在全国人大没有作出解释前，任何机关和个人的解释都只能视为一种理解，不具备法律效力。（3）、宪法条款不应当受刑法、民法的约束。上位法不受下位法约束是常识。如果真的出现这种约束，说明刑法、民法相关条款违宪失效，而不能证明行使宪法权利者违法。言论自由也不受宪法第51条规制。道理很简单，本届人大将“国家尊重和保障人权”的条款加入宪法，是1998年签署《公民和政治权利国际公约》的后续举措，是对对国际所作承诺的践履。新修订宪法中的“人权”概念与国际人权公约中的“人权”概念无论在内涵上还是在外延上都应是同一的。在国际人权公约中，言论自由不受什么其它限制，公约也不认可言论自由会损害国家的或社会的利益。由此可以合乎逻辑地推出，宪法“国家尊重和保障人权”条款与《公民和政治权利国际公约》具有内在的逻辑上的一致性。在人权入宪后，如果继续对言论自由作狭隘化解释，实质上是在反对新宪法。（4）、检察官对言论自由界限的理解也不正确。言论就是自由的范围，在言论的范围之内一切言论都是自由的，在言论的范围之外，就没有言论自由。如果在言论的范围之内，还要为言论自由划定范围，无论这个范围是宽是窄，都是损害言论自由，导致言论不自由。（5）、言论自由主要是保护说错话的自由，如果讲的话都是对的，还要什么宪法条文来提供保护？“讲意见是每个人的利权，国家和社会不得剥夺；要求讲意见对国家和社会有利，这就变成了义务。主张限制言论自由的人，总是错把利权当义务；如果承认言论自由是每个人的利权，则无论如何不得加以限制。”苏联、东欧变革以前，世界上28个一党专权（包括共产党和非共产党）的国家中，大部分的宪法都写上了有关言论自由、出版自由等等的漂亮词句。伊拉克复兴社会党制定的宪法与美国的宪法在这方面居然是一致的。但他们从来不准备实行之。不实行的言论自由条款，也就等于宪法里没有这个条款，也就等于没有言论自由。

3、检察官告诉我：“刑法105条第二款是行为罪，不论口头、书面或采取其它方式捏造、借题发挥、故意歪曲，只要言论有煽动颠覆国家政权的故意或间接故意，不需要产生后果，对后果采取放任的态度，同样可以认为是犯了罪。与扳道叉、生产有毒有害食品的性质一样。”

我对此解释的意见是：言论根本不能与扳道叉、生产有毒有害食品相类比，言论受到国际法和我国宪法的保护，扳道叉、生产有毒有害食品是否受到什么保护？言论的效用是或然的。你的言论很可能根本没有人听（看）见，听见的未必同意，同意的未必按你所说的付诸行动。

对这种解释中所包含的以“行为罪”适法的反对意见，在《上诉状》中我已经作了表述，在此不重复。

综上所述可见，一审过程中出现的上述5种宪法和法律解释，没有一个能够成立，第一，都缺乏合法的来源，第二，在法理上、以至于在常识上都很难说得过去，第三，违背了党和国家尊重宪法权威的大政方针。由上述五种彼此矛盾的解释不难看出，公诉人和一审法官对如何适用刑法105条第二款和是否适用宪法两个问题上意见分歧，各自的解释均无逻辑性可言，表现出极大的随意性。在适用刑法105条第二款问题上，将我送上法庭的公诉人所依据的乃是两个错误的源于1979年刑法“反革命宣传罪”的解释，经我轻轻一驳即无法自圆其说，一审法庭未采纳公诉人的核心司法凭据，等于否决了检察院提起公诉的合法性。在是否适用宪法上，检察院援引了宪法条文─虽然是错误地将宪法条款作了狭隘化阐释，法院则视宪法于无物。检察院与一审法院的意见相互对立，说明一审判决是在紊乱无章的状态下作出的，是先有了非惩罚不可的意志，然后再寻找惩罚赖以成立的依据，是典型的“欲加之罪，何患无辞”！

像我国现行司法体制一样，“煽动颠覆国家政权罪”也是从西方进口的。但是，这个法条在引进97刑法后，其合乎法理逻辑的适用依据却被暂时遗忘了。“煽动颠覆国家政权罪”在具体操作时的定罪量刑办法没有同步进入我国司法体制，造成了一个模糊地带，给了执法和司法部门以巨大的发挥想像的空间。于是，在具体执法时，就出现了一个不可思议的现象，执法部门异常奇怪地将79年刑法中的“反革命宣传煽动罪”的司法解释给塞进了新刑法。从而形成一个与宪法格格不入的怪胎。

为了有助于论证一审判决书“直接适用刑法105条第二款”的“司法解释”在法理上站不住脚，请允许我征引法治国家审理煽动案件的原则和有关专家意见。

1919 年，美国联邦最高法院大法官霍尔姆斯在审理煽动暴力内乱和非法行为的案件时，确立了‘明显而即刻危险’（clearandpresentdanger）原则。这一原则可作如下阐释：如果以煽动他人从事暴力非法行为论罪，必须举证证明：第一，表意人本人具有从事暴力非法行为的“明显的”故意，并形成目的；第二，表意人的作为可以推动别人产生“即刻的”暴力非法行为；第三，表意人作为的结果，在客观环境中确有引发暴力非法行为的可能或竟成为事实。根据这一原则，法律只能禁止煽动具体的暴力行为，不能禁止宣传抽象的暴力革命的思想。如果不是具有“明显而即刻危险”，言论的有害与无害不能由政府来判断，应交社会公众讨论。即使有害言论，虽然是“明显”的，如果不是具有“即刻危险”，还是不能轻易禁止发表；因为在时间允许的条件下，可以运用更多的言论来预防或救济由它可能或已经产生的害处。⑴由于珍视言论自由的价值，美国对煽动犯罪的限定极为严格，而对所谓“有害言论”的态度却极为宽容。对“有害言论”的宽容，不是欣赏和鼓励“有害言论”，而是避免因鉴别不清侵犯公民的言论自由权。

当前，国际刑法的主流是废止以言治罪，如美国等，虽然也有保留有煽动颠覆国家政权罪的，但在司法时则依照“明显而即刻危险”的原则，规定“煽动”构成犯罪必须具备五个要件：

1、煽动者主观方面具有可以证明的“颠覆国家政权”的动机，成为犯罪的故意。无心之错不可能成为煽动。

2、煽动者不是表达自己的思想，而是向别人发出行为的信息，不是谈论一般的看法，而是明示或暗示具体的做法，推动别人采取行为。表达思想是属于言论自由，讲出做法，怂恿别人去做，才是煽动。

3、煽动者必须面对具体的被煽动的对象，向谁煽动？谁受了煽动？否则，煽动者的独白怎么能构成煽动？没有被煽动者，煽动者即使有“颠覆国家政权”的意图，只能叫做犯意表示，煽动不成其为事实。

4、在客观方面，被煽动者的“颠覆国家政权”的行为与煽动者的犯罪意图具有直接联系。煽动者的言论不是证据，煽而不动，至多只能说明思想影响；或者，被煽动者拒绝合作，煽动也不成其为事实。被煽动者有所动才能证明煽动者的煽动。被煽动者的行为与煽动者的意图没有直接联系，也不能由煽动者负责。比如，煽动者的意图是杀张三，结果被煽动者自作主张杀了李四，这就超出了煽动的范围。

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