代理词
    案号：(1999)行终字第26号
   尊敬的审判长、审判员：
   本律师作为上诉人谢安的上诉审代理人，经认真研究本案基本事实，相关证据和有关法律，认为被上诉人作出的行政处罚决定及原审判决在适用法律、行为定性、事实认定及证据确认诸方面，均存在着十分明显的错误，因而必然导致判决不公，理应加以纠正；本代理人已在“上诉状”中较详细地阐述了上诉的理由与依据，兹根据上诉庭审查明的事实提出如下补充代理意见，敬请合议庭慎重考虑并予采纳：
   

   一、被上诉人及原审法院错误地适用与本案毫无关系的《投机倒把行政处罚暂行条例》及其实施细则是导致错误处罚与判决的根本原因，本案正确的适用法律应当是《烟草专卖法》及其实施细则；《行政诉讼法》及最高法院《关于贯彻执行(行政诉讼法)若干问题的意见(试行)》；《行政处罚法》。
   
    就行为性质而言，应适用《烟草专卖法实施细则》第60条；
   就起诉时效而论 ，应适用《烟草专卖法》第44条；《行政处罚法》第6条；最高法院《关于贯彻执行(行政诉讼法)若干问题的意见(试行)》第35条；
   
    二、被上诉人对本案根本不具有管辖权，因而其超越职权作出的行政处罚决定自始无效。
   
   只有在上诉人的行为构成“投机倒把”时，被上诉人对本案才具有管辖权，依现有证据根本无法证明上诉人的行为构成“投机倒把”，反之，有足够的证据和依据证实，上诉人的行为是一种“异地进货”行为，与投机倒把的性质，危害程度有质的区别；
   
   三、被上诉人毫无根据地认定上诉人的行为构成投机倒把，明显违法，根本不能成立。上诉人的行为完全符合“异地进货”的法律规定。
   
   被上诉人强行认定上诉人的行为构成“投机倒把”，按照《投机倒把行政处罚暂行条例》及其实施细则的解释，必须是“倒卖国家规定的专营或专卖物资、物品的”因此，是否存在“倒卖”行为，成为本案争议的焦点。被上诉人故意地将上诉人的“异地进货”行为，强行认定为“投机倒把”其目的旨在争管辖权，进而达到没收之目的。被上诉人企图依赖事后国家工商局1998年10月5日之工商法字(1998)第221号文，即对安微省工商局《关于“倒卖行为”认定的请示》的答复，我们认为即便该答复完全有效，也得不出被上诉人的结论，反之，恰恰证实了上诉人的行为根本不构成所谓“投机倒把”。因为该答复明确指出构成“倒卖”的三要件是：“违规购买或接受国家专控物资、物品”、“转手销售”、“从中获取经济利益”。而“转手销售”显然是“倒卖”的另一种表述，“转手销售”肯定不等同于“零售”。《烟草专卖法实施细则》第60条明确规定：“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第25条2款(即：‘取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。’)的规定，未在当地烟草专卖批发进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额百分之五以上百分之十以下的罚款。”本案中谢安有烟草专卖局颁发的“ 烟草专卖零售许可证”是合法经营的个体工商户，他未在当地批发进货，而是到江西进货，完全符合该条的规定，因而是一种典型的“异地进货”行为，与投机倒把相差十万八千里。
   值得一提的是：“倒卖烟草专卖品”(《烟草专卖法》38条)、“无准运证”托运或自运烟草专卖品的行为(31条)、及“异地进货”(《细则》25条)是三种性质完全不同的违规行为，因而其管辖归属，处罚程度大不相同，唯有“倒卖烟草专卖品”的投机倒把行为，归工商行政管理部门管辖，后两种行为专属烟草专卖局管辖；且对“异地进货”行为的最高处罚程度为：没收违法所得(指非法利润)，可(不是“必须”或“应当”)处以进货总额百分之五以上，百分之十以下的罚款。
   
    四、本案不存在任何时效障碍。
   
   首先，被上诉人对本案根本没有管辖权，其超越职权，错误适用法规、规章作出的“处罚决定书”自始无效。《行政处罚法》第3条2款明确规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”本案中，上诉人的“异地进货”行为，专属烟草专卖局管辖，根本不属被上诉人的管辖范围，被上诉人超越职权作出的违反《烟草专卖法实施细则》第60条之规定的“行政处罚决定”正是此种“没有法定依据”，也“不遵守法定程序”的行政处罚，因而是无效的，而一个无效的法律行为，从一开始即不具有法律效力，因此，该违法的“行政处罚决定”从未发生法律效力，当然也就谈不上超过诉讼时效。
   其次，由于本案根本不存在所谓“倒卖”或“转手销售”烟草专卖品的事实，也就没有《投机倒把行政处罚暂行条例》及其实施细则适用之余地。而根据《烟草专卖法》第44条“当事人对烟草专卖行政主管部门和工商行政管理部门作出的行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起十五日内向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议；当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内直接向人民法院起诉。”之规定；及《行政处罚法》第6条之“公民。。。对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起诉讼。”可以肯定地得出确定无疑的结论：当事人不服行政处罚的(即便是对“投机倒把”)申请复议并非必经程序；而根据最高法院《关于贯彻执行(行政诉讼法)若干问题的意见(试行)》第35条之“行政机关作出具体行政行为时，未告知当事人的诉权或者起诉期限，致使当事人逾期向人民法院起诉的，其起诉期限从当事人实际知道诉权或者起诉期限时计算，但逾期的期间最长不得超过1年。”司法解释，上诉人也理所当然地享有合法的诉权。因为该“处罚决定”没有告知上诉人诉权或起诉期限。
   第三，1998年5月6日上午被上诉人不可能送达“处罚决定书”，理由已在上诉状中详述；
   最后，值得提请法庭注意的是：被上诉人事后提交法庭的六个规章或地方性规范性文件，没有任何一件规定工商局对“异地进货”有管辖权，且有的文件与本案无关；有的是事后补交的；但是，依据新法优于旧法，法律高于法规和规章；特别法优于普通法的原则，但两者内容相矛盾时，应适用新的法律，《烟草专卖法》及其实施细则，《行政处罚法》是新的法律，也是特别法，因此具有更高的效力。
   综上所述：本案不存在所谓“倒卖”或“转手销售”烟草专卖品的事实或行为，因而根本不构成“投机倒把”。被上诉人错误适用规章，超越职权违反法定程序(应由烟草专卖局)作出的“行政处罚决定”自始无效。上诉人的行为实际上是一种违反《烟草专卖法》的“异地进货”行为，对此应由烟草专卖局专属管辖；本案无论从“处罚决定”的效力上，还是从相关的法律规定或是从实际送达日期三方面分析，均不存在超过起诉时效问题。被上诉人超越职权，错误适用规章，违反法定程序，在没有法律依据的情况下作出的“行政处罚决定”严重损害了上诉人的正当合法权利，原审法院审查不严，错误定性，错误适用法律，导致判决严重不公，理应加以纠正。
   
   尊敬的审判长、审判员：
   本案的审理已近尾声，就事实而言，除了送达日期以外，均属不争之论；就适用法律而论，表面上因涉及7个法律规章，似乎复杂些，其实只要依据宪法，根据法律，参照规章；当规章的内容不符合法律、法规规定时，当旧的规章内容与新法不符时，适用新的法律，应属公认的常识。
   我们丝毫不反对有关行政部门的依法行政，依法行使职权；我们坚决反对滥用职权、超越权限，主观随意曲解法律、法规和规章，以地区、部门利益为出发点，不顾百姓死活滥罚；无可否认我的当事人违规“异地进货”的行为也是一种违法行为，然而既然法律已对此作出明确规定，理应依法办事，依法处罚，以维护法律的尊严， 以保障法律的正确实施， 以维护公民应有的合法权益；处罚必须与当事人行为的过错程度相适应，任何重错轻罚或轻错重罚都会严重地破坏法治，给国家和人民带来巨大的长远的损害。我们相信诸位尊敬的法官阁下一定能作出理智的判断，及时作出客观公正的经得起历史考验的判决。
   
   
    上诉人特别授权代理人
   
   
    郭国汀律师
    一九九九年八月十三日