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对一起复杂行政诉讼案的法律思考
对一起复杂行政诉讼案的法律思考
上海市天易律师事务所 郭国汀
一、基本案情及两审判决
被告（湖南醴陵市工商局）于1998年4月24日凌晨2点，在320国道醴陵境内，拦截原告（谢安）租用的工具车，扣留价值255000元的120件盖白沙牌香烟。5月4日被告送达原告签发于4月29日的“告知书”， 被告于5月6日作出处罚决定认定（5月17日送达）：“…贩运香烟没有任何合法手续”，符合《投机倒把行政处罚暂行条例》第3条第1款第1项规定，构成了《投机倒把行政处罚暂行条例实施细则》第2条第1款第4项所指的倒卖国家专卖物品的投机倒把行为。根据该细则第15条第1款第2项规定：决定没收120件卷烟，变价款上缴国库。本处罚决定书自送达之日起生效。不服本处罚决定，可在收到本处罚决定之日起15天内向株洲市工商局书面申请复议。原告当日向被告提出“减免申请报告”。
原告之妻于5月17日，专程赴被告处领取上述处罚决定书，但被告说要退款，越往前签越好。故签收日期倒签为5月6日。原告不服该决定，经多次与被告局长交涉，被告后于5月29日退还原告十万元。原告仍不服于6月11日向被告上级提出申请复议书。株洲市工商局以超过法定期限为由，不予受理，并于11月4日正式行文告知。原告遂于1998年8月28日向法院提起行政诉讼。
醴陵市法院于1999年4月25日作出（1999）醴行初字第11号行政判决认定：1998年4月29日，被告依规定程序将告知书送达原告…5月6日，被告对原告作出了处罚决定书，并于当日送达给原告之妻，5月23日被告将没收香烟移交醴陵市烟草局变价收购，…本院认为：原告未提供充分的证据…处罚决定书不是5月6日送达的。理由不能成立，原告申请复议的法定期限过后，被告对原告作出的处罚决定书即发生效力，行政机关的处罚决定书生效后非依法定程序不能变更、撤销、行政处罚进入执行阶段，被告退给原告十万元没收款的具体行政行为违背了《行政处罚法》的变更程序，不能认定为被告对原告的处罚决定的变更。原告6月11日申请复议超过法定复议期限，依照《行政诉讼法》第37条2款，《投机倒把行政处罚暂行条例》第11条之规定，判决驳回原告的诉讼请求。
表面上看，被告的处罚决定及一审判决的认定似乎有理、有据、合法。然而深入比较分析，笔者吃惊地发现，被告及原审在认定事实、行为定性、适用法律三方面均存在严重的错误，本案涉及对行政诉讼时效的争议，更重要的是涉及法律、法规与规章的冲突，及立法漏洞、协调等问题，因而是一起典型的行政诉讼争议案。
然而，株洲市中级人民法院却以：“参照国家工商行政管理局《关于倒卖行为界定问题的答复》，谢安的行为符合倒卖特征，属倒卖烟草专卖品的投机倒把行为，醴陵市工商局有权对此进行查处，谢安对处罚决定不服，应在法定期限内申请复议。…谢安直至98年6月11日才向株洲市工商行政管理局申请复议已过法定复议期限。由于复议是本案的必经程序，故应当驳回谢安的诉讼请求。驳回上诉，维持原判。”（原告不服判决已分别向湖南省高级法院和最高人民法院申请再审）。
二、争议问题
(一) 程序方面
1． 是否已超过复议申请时效？
2． 复议时效与诉讼时效两者之间的关系？
3． 5月6日送达处罚决定书的事实认定。
(二) 实体方面
1． 谢之进货行为的性质。
2． 法律与规章矛盾时，新法与旧法冲突时的法律适用？
三、评析
欲解决本案实体争议，首先得解决原告是否已丧失胜诉时效问题，这又取决于对处罚决定书送达生效日期的认定，当然还有赖于对相关法律、法规、司法解释的正确理解。
1． 原审之5月6日已送达处罚通知书的认定错误至为明显
对原告起诉是否超过起诉期限的争议，谁应负举证责任，《行政诉讼法》未作规定，但最高法院《关于贯彻《行政诉讼法》若干问题的意见（试行）》第29条，明确规定应由被告负举证责任。据此，若被告不能证明或无法证明即应承担败诉之后果。
被告提交了由原告之妻亲笔签名的、日期为5月6日的送达回证，以支持其原告已超过起诉期限的主张。至此，被告已完成其初步的举证责任。若原告不能进一步举证，则该初步证据即可变成确证。
原告主张该5月6日的日期是应被告经办人之约倒签的。事实上5月5日至5月10日，原告夫妇为躲债，一直居住在醴县城关镇刘业风家，其间既未返家，也未到过醴陵市，客观上不可能在5月6日签署该份处罚决定书。（证据一）
被告送达该处罚决定书的途径不外乎三种：1邮寄送达；2派专人送达；3通知当事人前往被告处当场送达；前两种方式完全可以排除，因为该处罚决定书5月6日方始签发，即使用特快专递也根本不可能当日送达远在300公里之遥的原告住所，且原告单位收发时迄今未签收过任何被告邮给原告的任何函件。（证据二）；至于被告于5月6日派专人驱车300公里赴原告家中送达处罚决定书的可能性不证自明；那么剩下的唯一途径，乃是由原告亲自前往被告处领取该处罚决定书的当场送达。问题是5月6日上午（或下午）该处罚决定书方打印，即使被告于上午10点电话通知原告，而原告恰好在家（事实上原告夫妇当日远在他乡），然后立即赶乘公共汽车，也根本无法于当日上班时间赶到被告处所（除非其包出租车，而这绝无可能）。因此，原告根本不可能在5月6日签署该份处罚决定书。
事实上，原告之妻5月14日至5月16日在证人家住，于5月17日前往醴陵领取并按照被告经办人的说法，要退款，签得越早越好，故将日期倒签为5月6日。客观地分析，是不难作出合乎情理逻辑的符合事实的判断的。
由于此问题的举证责任归被告，若被告不能进一步举证推翻原告的主张，便应确认原告的主张。
2． 本案根本不存在丧失起诉时效的问题
《行政诉讼法》第37条第2款规定“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”据此，原审依照该款及《投机倒把行政处罚暂要例》第11条之“被处罚人对工商行政管理机关的处罚决定不服的，可以在收到处罚通知之日起，15日内向上一级工商行政管理机关申请复议。上一级工商行政管理机关应当在到复议申请之日起30日内作出复议决定。被处罚人对复议决定不服的，可以在收到复议通知之日起15日内向人民法院起诉。”规定，判决驳回原告的诉讼请求。
笔者认为原审在此问题上至少存在六方面的理解适用法律的偏差和错误：
其一、《行政诉讼法》第37条2款之用语为“应当”先向行政机关申请复议；而《投机倒把行政处罚暂行条例》第11条之用语则为“可以…申请复议”；“应当”与“可以”在法律用语上的含义岂可相提并论；前者必须照做，后者则可以做也可以不做；
其二、《行政诉讼法》第37条2款明确规定的是“法律、法规规定…”质言之，只有法律、法规才有本条适用之余地。而唯有全国（包括地方）人民代表大会制定和修改的(《宪法》62条3款）、人大常委会制定和修改的（《宪法》67条2款）方可称作法律；唯有国务院才有权制定行政法规（《宪法》89条（一）款）；而国务院下属各部各委仅有权发布规章（《宪法》89条13款）。上述《投机倒把行政处罚暂行条例》是由国家工商行政管理局制定而由国务院发布，因而属于行政规章无疑。因而原审将规章中含糊不清的规定，理解为应当先向行政机关申请复议…然后才能向法院起诉，肯定是错误的。
其三、最高法院《关于贯彻《行政诉讼法》若干问题的意见（试行）》第35条明确规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知当事人的诉权或者起诉期限，致使当事人逾期向人民法院起诉的，其起诉期限从当事人实际知道诉权或者起诉期限时计算，但逾期的期间最长不得超过1年。”本案被告之处罚决定书仅列明当事人有申请复议权，但未告知当事人诉权，也未告知当事人起诉期限，理所应当按该规定计算原告的起诉期限。
其四、复议权与起诉权是两个完全不同的法律概念。丧失复议权，不等于丧失起诉权，这可以从《行政诉讼法》第39条及上述“意见”第35条推论而来；反之，丧失起诉时效，则肯定丧失复议权。何况迄今据笔者所知，并无任何法律或法规规定，若超过复议期即丧失诉权或起诉权。
其五、尤值一提的是，1991年6月29日，全国人大常委会第20次会议通过的《烟草专卖法》（属法律）第44条规定，“当事人对烟草专卖行政主管部门和工商行政管理部门作出的行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起15日起向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议；当事人也可以在接到处罚通知之日起15内直接向人民法院起诉。”该法第38条还规定：“倒卖烟草专卖品，构成投机倒把罪的，依法追究刑事责任；情节轻微，不构成犯罪的，由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，可以并处罚款。”因此，即便可以认定谢安的行为构成“倒卖烟草专卖品，构成投机倒把行为，依法亦应适用该《烟草专卖法》且当事人不必先申请复议，可以直接向法院起诉。无论是基于新法与旧法就同一问题的规定相矛盾，应适用新法的原则，还是根据当法律与法规；法律与规章就同一问题的规定不一致应适用法律的规定之原则；原审对时效问题认定的适用法律也是十分错误的，何况《行政诉讼法》52条明文规定：“法院审理行政案件，以法律和行政法规…依据。” 53条则规定：“ 法院审理行政案件，参照国务院部委根据法律和国务院的行政法规…制定、发布的规章。”“依据”之法律用语，远比“参照”效力更大，应属不争之论，当依据之法律与参照之规章就同一问题有不同规定时，法院应适用何者，本应属法律常识，我们实在不能理解二级法院为何将新的法律弃置一旁，而去适用旧的规章。
其六、更值一提的是，1996年3月17日第八届全国人大第四次会议 《中华人民共和国行政处罚法》第6条明确规定：“公民…对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起诉讼。”该法是由人大制定的法律，而且是新法，该条没有任何例外，（诸如‘法律另有规定者除外’），凡对行政处罚不服者，当事人均有权选择或是申请行政复议，或是提起行政诉讼，换言之，自该法颁布施行之日始，过去发布的任何法律、法规、规章、规定必须先申请复议，然后才能起诉的任何规定，因与该法相矛盾而自动失效。对此该法第64条已明文规定：“本法颁布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法颁布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”
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