龙岩市恭发城市信用合作社诉龙岩市土地管理局
   国家行政赔偿争议案初步法律意见书
   
   一、基本案情：
   

   1998年3月20日龙岩市东市场开发有限公司（下称“公司”）将位于龙岩市城东路西侧一地块（1967平方米，地价285万元）的国有土地使用权作为向信用社借款抵押物，到龙岩市土地管理局办理了龙抵证（98）字第033号土地使用权抵押证明书。
   
   1998年3月25日，龙岩恭发城市信用合作社（下称“信用社”）与公司签订一份抵押借款合同，约定信用社借给公司1,070,000元，特别规定：“被告愿以龙岩市城东路西侧土地使用权（市土地局龙抵证〖98〗字第033号）作为向原告贷款的抵押，贷款若不按期归还，被告愿将该土地使用权抵偿，由原告处理。”因公司未按约偿还借款，信用社于1999年4月起诉公司。
   
   龙岩市中级人民法院1999年7月26日作出（1999）岩经初字第16号民事判决认定：被告以其国有土地使用权作为向原告借款的抵押，并到土地管理部门办理了抵押登记手续，该抵押有效。并判决：（1）公司应偿还借款并支付利息；（2）公司不履行归还所欠借款本息时，信用社有权以该1967平方米国有土地使用权折价或者以拍卖、变卖该国有土地使用权的价款优先受偿。
   
   龙岩市中级人民法院1999年12月9日作出（1999）岩经监字第13－1号民事裁定认定：“判决发生法律效力后，本院发现，龙岩市土地管量局在被告未取得土地使用权的情况下，为其出具土地使用权抵押证明书，并办理抵押登记手续。解除被告座落于…的土地使用权的财产保全。”
   
   2000年1月4日，该法院作出（2000）岩经再字第1号再审判决：查明1997年3月11日，被告与龙岩市土地管理局签订国有土地使用权出让合同，约定土地局以现状出让给被告的宗地位于城东路西侧W－03规划地块，面积为9342平方米；被告在向土地局支付完全部土地使用权出让金后，依照规定办理土地的使用权证。后被告并未实际取得该合同中所出让土地的使用权，也未办理土地使用权证。1998年3月20日，龙岩市土地管理局依据被告申请，在其尚未办理土地使用权证的情况下，将该宗地的土地使用权予以抵押登记，并办理了龙抵证（98）字第033号土地使用权抵押证明书。以上事实有龙岩市土地管理局1999年8月26日出具的关于该局未颁发编号97－C07宗地的土地使用证的证明；信用社提供的土地使用权出让、抵押申请审批表、龙抵证（98）字第033号土地使用权抵押证明书等。因原审被告尚未依法取得该宗地的土地使用权，亦未办理土地使用证，该抵押违反了《担保法》第37条4项、44条第1款第2项之规定，抵押无效。
   
   二、本案涉及的法律问题
   
   1、龙岩市土地管理局是否应承担赔偿责任？该诉的法律性质：是行政诉讼还是行政赔偿诉讼？
   2、诉讼时效是三个月还是一年或是两年，从何时起算？
   3、诉讼程序－先向赔偿义务机关提出索赔，此后再向法院提起行政赔偿诉讼
   4、适用法律－行政诉讼法、国家赔偿法及其相关司法解释
   5、土地局的义务？
   6、土地局是否有过错？
    7、土地局应承担何种法律责任？国家赔偿－国家行政赔偿
   
   三、 评析：
   
    （一）龙岩市土地管理局在对涉案宗地进行抵押登记及颁发《国有土地使用权抵押证明书》时明显违反有关法律规定，侵害了信用社的合法权益，依法应承担国家行政赔偿责任。
   
   土地管理局是国家行政机关，土地使用权抵押依法必须登记，否则无效，法定的抵押登记机关依《担保法》第42规定是土地管理局，其是代表国家行使这一职权的，因而该登记行为及颁发《他项权利证明书》或《土地使用权抵押证明书》的行为属于具体的行政行为。根据《行政诉讼法》第67条、《国家赔偿法》第2条、第4条及《民法通则》第121条有关规定，土地管理局应承担国家行政赔偿责任和民事责任。信用社依据《行政诉讼法》第67条、《国家赔偿法》第4条规定，作为受害人有权要求赔偿。信用社可以直接提起国家行政赔偿诉讼而无需提起行政诉讼。值得强调的是：国家行政机关及其工作人员在执行职务中，无论是具体行政行为，还是一般的执行职务行为，凡是造成他人损害的，都应当承担侵权责任。
   
   （二）本案诉讼的法律性质为国家行政赔偿，而国家赔偿包括国家行政赔偿的请求赔偿时效为两年，因此，本案诉讼时效不是三个月也非一年，而是两年，且应自国家机关及其工作人员行使职权的行为被依法确定为违法之日起计算。
   
   《行政诉讼法》第38条规定直接向法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提起。法律另有规定的除外。土地管理局早在1998年3月20日便作出了涉案宗地土地使用权抵押登记，并颁发《土地使用权抵押证明书》。最高法院《关于贯彻执行〖行政诉讼法〗若干问题的意见》第35条规定：行政机关作出具体行政行为时，未告知当事人的诉权或起诉期限，致使当事人逾期向法院起诉的，其起诉期限从当事人实际知道诉权或起诉期限时计算，但逾期的期间最长不得超过一年。因此被告可能以超过诉讼时效抗辩。然而将行政诉讼时效理解为三个月或一年，显然与《国家赔偿法》第32条的规定相悖。我们认为自《国家赔偿法》颁布实施后，国家机关及其工作人员职务侵权行为的诉讼时效，不分人身侵权还是财产侵权，一律为两年。自该职权行为被依法确认为违法之日起算。但国家赔偿责任只适用消灭时效中止制度，不适用时效中断和延长的制度。《行政诉讼法》第38条有一条但书：“法律另有规定的除外”而《国家赔偿法》第32条对国家行政赔偿诉讼时效明显另有规定。1999年最高法院关于执行〖行政诉讼法〗若干问题的解释第41条已明确规定了两年的诉讼时效。信用社直至2000年1月4日，经龙岩市中级法院再审判决，才知道土地管理局违法行政的事实，因此，本案未超过诉讼时效。
   
   （三） 信用社不能直接向法院起诉，而应当先向土地管理局提出国家行政赔偿请求，在其作出不予赔偿或赔偿数额方面有异议时，再在法定期限内提起国家行政赔偿诉讼。
   
   《国家赔偿法》第20条规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出。第13条规定：赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内给予赔偿，逾期不予赔偿或赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三个月内起诉。如果对行政机关的某一具体行政行为不服，相对人应在该具体行政行为作出之日起三个月内提起诉讼。但本案并非此种确认或撤销某一具体行政行为之诉，而是行政赔偿诉讼，依法必须先向有关赔偿义务机关即土地管理局提出赔偿请求，然而才能行使起诉权。
   
   （四） 本案应当适用的法律有《行政诉讼法》《国家赔偿法》《担保法》《宪法》《民法通则》及最高法院相关司法解释包括但不限于《最高法院关于审理行政赔偿若干问题的规定》、《最高法院关于执行〖行政诉讼法〗若干问题的解释》《最高法院关于法院执行〖国家赔偿法〗几个问题的解释》等有关行政法规、规章等。
   
   （五）土地管理局是代表国家行使土地行政管理权，进行土地使用权抵押登记，既是其法定权利也是法定义务。其必须严格按照法定程序依法行政。
   
    依《担保法》第41条之规定，涉案宗地的抵押必须办理抵押物登记。依第42条规定土地管理局是法定抵押登记机关。《土地使用权出让、转让暂行条例》第6条规定土地管理局依法对土地使用权的抵押进行监督检查。此外依国家土地管理局发布的一系列行政规章，土地管理局对国有土地使用权抵押登记应履行一定程序。从本案事实分析，龙岩市土地管理局明显属故意违法行政。
   
   （六）龙岩市土地管理局在进行涉案宗地土地使用权抵押登记过程中有十分明显的过错。
   
    再审判决已认定：龙岩市土地管理局在明知公司未取得该宗地土地使用权证的情况下，却违法为其办理抵押登记，并颁发《国有土地使用权抵押登记证》，此行为带有欺诈性质，至少客观上起到了帮助公司欺诈信用社的作用。再者，国家行政赔偿并不以行政机关主观上有过错为前提，只要其违法行政造成受害人经济遭受损失的，行政机关即应承担赔偿责任。依据《土地登记规则》第10条规定：办理土地使用权抵押登记必须满足下列条件：他项权利登记，必须向土地管理部门提交下列文件：（1）土地登记申请书；（2）单位、法定代表人证明；（3）土地权属来源。龙岩市土地管理局在明知公司未取得涉案宗地的土地使用权证的情况下，却为其办理土地使用权抵押登记，明显违法。而且此种违法行政行为侵犯了信用社本来依法可以合法实现的抵押担保权益，若当时得知公司并无合法抵押担保物，信用社本来不会借贷给公司巨额款项，也就不会无端受损。
   
   （七）龙岩市土地管理局应承担违法行政侵权赔偿责任。
   
   土地管理局是国家行政机关，对土地使用权进行抵押登记是法律赋予其的行政职权，该局未依法行使抵押登记权，侵犯了信用社的合法正当权益。根据《行政诉讼法》第67条；《国家赔偿法》第2、4条之规定，该局应承担行政侵权赔偿责任。
   
   综上所述，我们认为本案属于国家行政赔偿案，龙岩市土地管理局应对其违法办理国有土地使用权抵押登记行为，造成信用社经济损失承担行政赔偿责任。本案诉讼时效为两年，自信用社知道其行政行为违法之日，即再审法院于2000年1月4日作出再审判决之日起算。但在提起诉讼之前，必须先向龙岩市土地管理局申请国家行政赔偿。并于两个月期限届满之日起30日内向龙岩市中级人民法院起诉。
   
   
    上海市小耘律师事务所
   
   
    郭 国 汀 律 师
    二00一年八月二十二日
   
   
   
    附：国家行政赔偿法有关法规