行政处罚争议案代理词
   审判长、审判员：
   
   福建经济贸易律师事务所接受原告刘跃华之委托，指派本律师作为其一审诉讼代理人，通过今天的法庭调查，质证和法庭辩论。代理人认为本案争议焦点有二，即认定原告所有的三万元贷款为“赌资”是否有充分、确凿的证据？二、被告做出的行政处罚的法律依据是否正确：
   

   兹根据本案的事实，证据及有关法律，提出如下代理意见：
   
   一、 被告认定原告所有的三万元贷款为赌资缺乏证据，因而根本不足认定。
   
   查行政诉讼法第32条：“被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。据此，被告既然认定原告的货款为“赌资”，就必须举证证明该三万元货款必定是赌资；而且此种证据必须具有排他性，如果被告未能举证，或所举之证据不具有排他性，理应依法撤销其不合法的行政处罚裁决。
   
   然而，被告迄今未向法庭提出任何足以证明该三万元必定是赌资的排他性证据。被告当庭抗辩的唯一理由就是：“原告人带入赌场的钱就是赌资”。被告人这一抗辩理由显然是苍白无力，当然也是不能自圆其说的。
   
   首先，在赌场的钱有可能成为赌资，也有可能不是赌资。应依据具体情况分析判断。
   如果当事人既有赌博的故意，又有赌博的实际行为。那么，凡是已用于赌博的现金应可以认定为赌资。
   
   如果当事人主观上没有动用这笔现金赌博的故意，客观上无需动用该部分现金赌博，而实际上亦没有动用。那么，认定其为赌资明显根据不足。
   
   其次，本案原告并非特意从家中携款或从银行取款用于赌博。原告于4月29日上午去陈祖跃家之目的是取回自已的货款，并用于次日的购货。这一事实既有1993年4月29日被告对陈祖跃、黄建华、刘跃华的询问笔录为证；今天，陈、黄两位证人当庭再次证实，也有原告当庭向法庭出示的三份购销木材合同为证。足资认定。
   
   再次，原告主观上没有用这三万元于赌博的意思，而当天之所以应黄建华之邀参与打麻将完全是为了娱乐性消遣；正因为主观上不认为自己是赌博仅是消遣，因而几个参与打麻将者才能从容不迫，连门窗都不关；如果原告真的领用三万多元巨款参赌，他也就不会如此大意；客观上，原告根本无需动用该三万元现金用于打麻将，法庭调查已查明：4月29日几位当事人当天仅拟以每子两元计算。且仅准备打半天，一般情况下输赢不会超过两、三百元。特殊情况下（如一个人全输）也不会超过七、八百元，而原告当时身上有现金1100元。足够其打一上午的麻将，这一事实从侧面证实原告根本没有用该三万元货款于赌博之意，况且4月30日到期的购销合同，也不许可原告动用该款项，实际上原告根本未动用该款于打麻将。
   
   第四，从4月29日 当天的实际情况看，所查获的“赌资”64611元，其实是原告的3万元货款和金长春的32630元货款。其他三人身上的现金加起来一共仅一千余元，刘、金两人均是货主并不傻，以自己的三万多元巨资来与身上仅数百元的其他三人赌，至于被告代理人当庭反复强调，赌博具有不确定性。因而其有可能动用该三万元货款，因而应全部认定为赌资。这一抗辩理由同样不值一驳。因为司法机关依法做出的裁决，判决并不能仅仅根据“可能”定案。如果可以根据某种可能性定案。那么，就可能出现裁定或判决的随意性。
   
   二、 被告做出的319号处罚裁决书适用法律不当。
   
   被告做出319号处罚裁决援引的法律依据是治安管理处罚条例第32条1项，而在其出具的罚没收据中援引的则是第7条之规定。该32条并没有关于没收的规定，而第7条则明文规定，没收的对象是：“违反治安管理所得的财物……”又查公安部1986年12月20日公布之“关于没收，处理违反治安管理所得财物和使用工具的暂行规定”，也仅规定对“违反治安管理所得的财产……一律没收”。对赌博问题仅规定可以没收“赌博用的赌具”；换言之，被告援引的法律依据明文规定，仅能对违反治安管理所得的财物实行没收；原告所有的三万元货款并非其违法所得，而是其合法收入。即使对可以认定为赌资的909元人民币。依照被告所援引的法律规定，同样不在没收之列。
   
   虽然被告当庭向法庭宣读的六个规范性文件中均提到对赌资应予没收。然而对何谓赌资却未作具体规定。《公安百科全书》对赌资所做的解释仅是一家之言，并无法律约束力，且其解释明显不合理。假如某人携带十亿美元到朋友家打麻将，而每局下注不过十元，即使打一百年也无法输赢高达十亿多美元的金额；按照该解释的逻辑，就应当认定该十亿美元皆为赌资，其不合理性至为明显。事实上，《辞海》第1439页对赌博的解释是：用财物作注比输赢。依此推理，作注的资金就应当是赌资。我们认为赌资的认定应当有严格的，科学的定义。而不能成为少数执法者的任意。因此，合理的解释应当是：凡是已实际用于赌博的资金皆可认定为赌资，公安部的内部规范性意见所指的可以没收的赌资应当是指此种已实际发生的赌资；当然对于必定发生的赌资，在合情合理的范围内亦可认定，但必须严格定义，至于哪些仅是将来可能用于赌博的现金，则不能认定。
   
   此外，该六个范围性文件对赌资的处理问题明显与治安管理条例之规定相悖。
   
   从法律条文上解释，没收的对象仅适用于非法所得的财物，对当事人合法所有的财物实施没收，与法律的基本原则直接相悖，公民的合法财产受我国宪法和法律的保护。
   
   从立法精神上看，经人大常委会通过的《治安管理条例》，作为国家的正式法律，之所以不规定对赌资的处理问题，并非由于立法不完善所致，也非由于疏忽使然；因为依该法对赌博可以没收其非法所得、罚款、拘留、劳教等行政措施，足以对违反治安管理的赌博产生威慑。因此，我们认为规范性文件只有在不与法律、法规相矛盾、相抵触的前提下，才有执行力；凡与法律、法规相抵触，或超越法定权限的规范性文件本身并不具有法律约束力。
   
   综上所述，被告武断地推定原告用于购买木材的三万元货款为“赌资”，毫无根据；也没有任何足以认定其必定是用于赌博的排他性证据。被告根本未完成法定的举证责任，被告在处罚裁决书中所援引的法律依据不当，依该法即使对能够认定为赌资为909元实行没收同样没有合法根据。因此，建议法庭根据本案查明的事实，核实的证据，依法及时做出合情、合理、合法的，经得起历史检验的公正判决。
   
   福建经济贸易律师事务所
   律师：郭国汀
   一九九三年七月二十九日