无效中外合资企业合同争议案代理词
   
   尊敬的审判长、审判员：
   
   关于台湾润维股份有限公司与福建东纶织布有限公司共同创办合资企业争议一案，福建经济贸易律师事务所接受台湾润维股份有限公司委托，指派我们担任其代理人。本案的争议焦点有：1、原被告之间是合伙还是合资？2、原被告间订立的合同是否有效？3、无效合同的责任应由谁承担？经认真分析研究本案的基本事实，相关证据及有关法律，兹提出如下代理意见：

   
   一、 原被告订立的协议实质上是合资合同，而不是合伙合同
   
   分清本案属于合资还是合伙对于分清双方当事人的责任有重要意义。原被告之间订立的协议虽冠以“投资合伙协议书”，从表面上看似乎为合伙，但从其内容上看则属合资协议无疑。查《民法通则》第30条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”。由此可见，合伙仅指公民个人之间从事商业活动的一种形式，并不适用法人之间共同出资兴办实体的行为。关于台湾投资者的投资形式，《国务院关于鼓励台湾同胞投资的规定》第三条规定：（1）举办台资独资企业；（2）举办合资经营企业；（3）法律法规允许的其他投资形式。东纶织布公司显然不是台资独资企业，同时，我国法律并不允许法人之间的合伙，也不允许台商企业与大陆法人之间的联营；因此，东纶织布公司应是台湾润维公司与大陆福建东纶织布公司共同投资兴办的合资经营企业，属《规定》的第二种投资形式。
   
   仅就该投资协议的内容而言，也可认定其为合资合同。该协议规定：双方共同投资人民币1800万元，东纶公司占58%的股份，台湾公司占42%的股份；东纶公司提供本厂土地17.5亩作为建厂用地，台湾公司提供200台喷水织布机；此外还有董事会的组成、利润分配等内容。尽管该合资协议的双方权利义务不太平等，合同条款有诸多不完备之处，但还是基本符合合资经营企业的法律特征：共同投资，共同经营，共担风险，共享利润。因此，原被告订立的投资协议是合资合同，而不是合伙协议，本案应为合资纠纷。
   
   二、 原被告双方订立的是一份无效的合资合同，其违反了我国有关三资企业成立的法定的审批条件，造成合同无效的过错责任应由被告承担。
   
   本案合资双方，一方是已取得中国法人资格的外商投资企业，一方则是台湾同胞投资企业，由该两方共同投资举办的新企业东纶织布厂属于台商投资企业。而此种企业依照我国现行法律、法规，无论采取何种投资形式，都必须向我国有关主管部门申请并取得该部门的审查批准，到国家工商行政管理机关进行登记，领取营业执照，方能成立。对此上述《规定》第四条、第十九条及1994年初颁布的《中国台湾同胞投资保护法》第八条均有明确规定。
   
   《规定》第十九条规定：台湾投资者在大陆投资举办合资经营企业，合作经营企业，由大陆的合资合作方负责申请。但是，自从原被告双方订立投资合伙契约书迄今，被告从未向当地外经贸部门申请审批，更未进行工商登记，领取营业执照；因此造成合资协议无效的责任应当由被告承担。虽然被告是外商独资企业，但被告早在1988年便已获主管机关批准登记成为中国法人，其再与台商合资另行举办企业，也就成了“大陆的合资合作方”，依法应当负责人申请登记事宜。
   
   正因为该合资企业未经审批，未向有关主管部门提出必备的可行性研究报告、资信证明、合资合同、章程等，该投资协议中存在的许多问题未被纠正。例如：（1）该协议只注明了合资企业的名称，但对其法定地址、宗旨、经营范围和规模均未提及；（2）该协议未订明注册资本、出资额的缴付期限；（3）该协议仅规定被告方担任董事长，而原告却不担任副董事长，连总经理都不是。根据《中外合资经营企业法》第三条及其《实施细则》第十七条规定：合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。合营企业的协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时亦同。（5）该协议规定被告以17.5亩的土地出资，每亩折价10万元，共折价175万元。但土地使用费只能由国家收取，外商独资企业无权以土地投资。
   
   三、 由于合资协议是无效经济合同，且造成合同无效的责任完全在被告方，被告应返
   还91台喷水织布机和赔偿损失；而被告方所谓的开办费、原材料费、水电费等，是由于 其自己的过错行为造成，这些费用并不等于损失，原告不应承担赔偿责任。《民法通则》第六十一条规定：“当事人因无效民事行为取得的财产，应退还受损失的一方。过错方应赔偿对方因此所受的损失。” 《涉外经济合同法》第十一条规定：“当事人一方对合同无效负有责任的，应当对另一方因合同无效而遭受的损失负赔偿责任。”根据《国务院关于鼓励台湾同胞投资的规定》第五条，本案应视为涉外案件，应参照执行我国有关涉外经济法律、法规的规定，并按无效涉外经济合同处理。最高法院《关于适用涉外经济法若干问题的解答》第二条规定：“合同被确认无效或被撤消，如果是由当事人一方的过错造成的，有过错一方应当对另一方因合同无效或者被撤消而遭受的损失负赔偿责任……”。本案由于被告违反法律规定未履行报批手续，导致合同无效，过错责任完全在被告方。因此，被告应当返还原告所有的投资并承担由此产生的经济损失。
   
   被告在答辩状中称已投入工资、运费、装卸费、报关费等开办费90万元；支付配件、原材料175万元；支付差旅、维修、水电、宿舍租金、董事会务费181万元；合计费446万元。要求双方按比例分担。事实上，该宣称的446万元之花费未经原告方代表签字认可，对原告无约束力；况且合资协议是无效合同，造成合同无效的责任又全部在被告方，原告方没有承担这笔费用的义务。被告方应当对其过错责任承担义务。
   
   
   
   
   
   
   福建经济贸易律师事务所
    郭国汀 律师：
   
   一九九四年九月十三日
   
   
   
   注：庭外和解由被告补偿原告人民币110万元结案。