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重大国际货物买卖品质争议上诉案代理词
国际货物买卖品质争议上诉案代理词
尊敬的审判长、审判员：
引人注目的厦门国贸诉香港联中进口鱼粉生虫百万美元索赔上诉案，今天在此公开审理。
由于国贸未提出任何新证据，也未提出任何新论点，因而双方争议的主要问题仍然是：
1、 鱼粉到底有没有生虫？若真的生虫属品质责任还是风险责任？
2、 本案是否存在任何足以改变C&F贸易条件性质的特殊约定？
3、 合同中的复检权的规定是否可视为卖方的品质担保期限？
4、 买方必须负的法定举证责任：
（1）证明鱼粉在智利装船时已生虫或已有虫卵；
（2）实际进行了合理的熏蒸；
（3）延误销售是由于鱼粉生虫、熏蒸所致；
（4）买方的经济损失与鱼粉的生虫熏蒸之间有必然的因果关系。
经认真分析研究，我们得出如下确信无疑的结论：
一、本案鱼粉是否真的生虫，依现有证据根本不能认定，更无法推论出在智利装船时鱼粉便已生虫或已有虫卵的排它性结论。
二、本案不存在任何足以改变C&F贸易条件性质的特殊约定，复检权的规定与卖方的品质担保期限无关。
三、国贸未完成任何一项法定的举证责任。
1、 国贸提交的所谓1989年7月27日登轮检疫发现拟虫的有关证据有严重的伪证嫌疑。
2、鱼粉熏蒸两个月的闹剧完全是为配合巨额索赔而人为制造的。
3、国贸与银隆公司之间的1989年6月2日销售鱼粉合同；9月1日和9月15日之赔偿协议，均为事后专为索赔而炮制的伪证。
4、国贸在保险问题上的欺诈行为，使其丧失了向保险人索赔的权利。
兹根据经法庭反复核实、质证的证据，论证如下：
一、依现有证据根本不能认定鱼粉是否真的生虫，当然更谈不上能推论出在智利装船时鱼粉已生虫或已有虫卵的排它性结论。
1、国贸的诉讼主张是索赔鱼粉生虫、熏蒸，延误销售季节所致之106.7万美元经济损失。因此，其首要的举证责任便是：证明鱼粉装船时已生虫或能推论出装船时鱼粉已生虫或已有虫卵的排它性结论。
2、国贸迄今未向法庭提交任何可以证明在智利装船时鱼粉已生虫或已有虫卵的原始证据。
3、若要以推理的方式得出鱼粉装船时便已生虫或已有虫卵的排它性结论，国贸就必须提供充分的、真实的间接证据。
4、 国贸向法庭提交了下述间接证据：
（1）厦门动植物检疫所于1989年7月27日出具的检疫通知单：“发现拟白腹皮囊活虫，建议熏蒸”。（证据1）
（2）检疫记载表7月28日记录：“本批鱼粉卸货过程中，于7月27日再次检验，发现活虫拟白腹皮囊”。（证据2）
（3）第895114号检疫证书：“1989年7月24日检疫发现拟白腹皮囊活虫”。（证据3）
但是，国贸提交的上述三份证据在鱼粉检验的时间、地点等问题上出现了严重的，无法解释的矛盾，且有确凿的旁证可以证明其虚假性。因此，上述证据缺乏真实性，依法不能认定。
第一，检疫证书写明是7月24日发现虫的，一审时刘温实当庭作证说是7月24日发现虫，而检疫所是7月24日口头通知他的。证人李德平于1991年6月11日当庭解释该所习惯上不以实际发现虫之日，而是以开卸日作为发现日期的（证据4）。但我们当庭举证东渡港调度原始记录证实开卸日是7月22日而非7月24日（证据5）。
第二，7月27日检疫通知单已正式签发，但记载表证实，经办人是7月28日才口头向所领导汇报，而在汇报之前出具正式检疫通知单是不可能的。对此证人李增华证实：“把发现问题向领导汇报，然后领导依我们发现的情况再对外出证，我想27日出证可能是工作上的失误，正常情况下不应有这样的”（证据6）。证人颜金村亦证实：“7月27日出证按我的话讲是固有瑕疵，智者千虑也有一失，是一时失误”（证据7）。
第三，值得提请合议庭注意的是：“上述证据均未载明在何处发现虫，证人李增华、颜金村庭上作证说：“7月27日在船上发现虫。但颜金村于1990年10月10日答律师调查时强调7月27日是在仓库发现虫的并多次亲笔修改以示负责”（证据8）。而颜之所以庭上改供则是因为“当时思想上没准备”（证据9）
第四，更值一提的是：边防检查外轮监护原始记录白纸黑字，无可辩驳地证实：自1989年7月23日起至8月2日外轮离境，没有任何动植检人员登轮（证据10）。这一强有力的原始证据与证人颜金村1990年10月10日的证言相吻合，足资认定。登外轮犹如出境，因此登外轮制度十分严格，当班战士入伍仅四个月，受过严格的外事纪律训练，迄今不认识动植检人员，尤其是时值6.4学潮不久，公安部严令各边防严加防范（证据11）。证人陈东英于一审当庭证实：“6.4事件后国家有关边防的新规定贯彻到基层，贯彻到每个战士身上”（证据12）。事实上，外轮在厦门整个卸货期间，边防检查对上下船的所有人员进行了昼夜24小时的严格监控，任何人上船下船均有准确到几点几分的记录，因此完全可以排除偏偏7月27日漏记之可能性，进而证实了有关7月27日登轮检验问题上，有关证人作了虚假的陈述。
第五，检疫记载表7月28日之记载严重违反习惯，在“实验室检验”一栏未作任何原始记录，而在“检验结果及评定”一栏直接记载。但对何时何地以何种方法发现多少虫，比例均无任何记载（证据2）。证人颜金村于1990年10月10日证实：对发现虫的比例，在何时何地发现多少虫均没有原始记录，断定是拟虫是根据口头汇报（证据8）。查《中国农林部对外植物检疫操作规程》第12条规定：应及时登记检疫日期、检疫地点、检疫情况和结果。检疫所植检科7月22日关于无虫的检疫记录。7月31日仓库检疫记录，动检科7月22日、7月31日、8月12日之检疫记录完全符合法律规定，而偏偏7月27日发现虫之原始记录根本不符合法律规定。
5、联中公司向法庭提交了下述五方面的证据，形成了一个完整的证据链条，相互印证证实鱼粉不仅在装船港，而且在中途港、目的港船上均没有任何活虫。
（1） SGS于1989年5月31日出具的全套8份检验证书（证据13）；
（2） 智利渔业部授权专门机构于1989年5月31日出具的卫生检疫出口合格证（证据14），即“货物加工之技术检查及细菌检验证书”（证据15）；
（3） 上海动植物检疫所于1989年8月5日出具之检疫证书（证据16）；
（4） 厦门动植物检疫所于1989年7月22日出具之检疫合格通知单（证据17），即7月22日检疫记载表的原始记录（证据18）。
6、必须强调指出的是：智利根本不存在拟白腹皮囊虫！有关的专著、专论认为南美无此虫（证据19）。至于国贸一审庭后提交的补充证据充其量仅能说明中国学术界对南美是否有拟白腹皮囊虫尚存在争论（证据20）。然而，智利是否存在拟虫是一个事实问题，对此最权威的只能是智利的专家，而非国外的学者。1991年5月10日，智利总领事馆经智利渔业部授权出具的正式官方证明证实：“智利迄今没有任何证据可以证明智利存在拟白腹皮囊虫”。（证据21）
7、既然合同约定了C&F的贸易条件，卖方只需在装船时交付符合合同约定的鱼粉，便已完成己之交付义务；既然联中已举出充分的证据证实鱼粉在装船时，中途港及目的港船上均无虫；既然国贸未举出任何可以证明装船时已生虫的原始证据，其所举之间接证据又严重相互矛盾，存在着众多无法解释的瑕疵，且与边检登轮原始记录不符；既然事实上迄今智利并不存在所谓拟白腹皮囊虫；既然依现有证据连鱼粉到底是否真的生虫都无法认定，那么可以得出一个确信无疑的结论：1989年7月27日不可能登外轮检验，所谓7月27日检疫发现拟虫是虚假的，鱼粉是否真的生虫无法认定，丝毫无可能依现有的不真实的自相矛盾的证据推论出鱼粉装船时已生虫或已有虫卵的排它性结论。
二、本案不存在任何足以改变C&F贸易条件性质的特殊约定，因此双方的权利义务只能按约定的C&F条件划分
1、国贸反复主张：合同质量要求不含活虫，划去了“在装船港”四字且保留复检权，这些约定改变了C&F的条件。上诉庭审中，国贸将此种主张稍作改变为：3月28日国贸表示了要求到岸无虫，4月6日划去了“在装船港”四字，依《联合国销售合同公约》第8条，应解释为特约改变了C&F条件。
2、特约的效力可高于贸易条件自属公论。然而并非任何约定均可改变双方风险责任的划分，只有那些明确改变双方风险责任划分的约定方有此效。例如：若本案合同中约定，“在目的港鱼粉不得有活虫”或“卖方负责到岸风险”或“卖方保证到岸品质”或“卖方保证到货两个月内鱼粉不含活虫”或规定了类似用语。只有在上述情况下，方有可能改变双方风险责任的划分。
3、本案鱼粉不含有活虫，仅是指交货时无虫，并不保证到岸时无虫。而交货时间、地点依C&F合同只能是在装运港装船时。至于国贸企图以划去“在装船港”四字及复检权的规定来证明风险转移规则的改变是徒劳无益的。
第一，原合同是由国贸起草定稿的，可是在双方于1989年3月6日签约后，国贸却于3月16日开始要求删除“在装船港”四字，并改为“在目的港”。联中反复强调：“鱼粉是既腥又臭易变质的商品，鱼粉生产时需高温、消毒处理，保证不会有活虫，如有其他媒介不到一周就会生虫，我们仅保证装运时符合要求”；“问题是长途运输及抵厦后，有可能受潮、苍蝇等下卵而长虫，就不是我们的责任了。”“只卖离岸规格，所有的价格谈判均以离岸装船时的规格为基础…”（证据22）。而国贸于3月28日函称：“我司不打算在离岸规格和到岸规格问题上和贵司纠缠不休，但合同上应说明到岸时规格须符合合同要求，不得含有活昆虫”（证据23）。说明双方均明知C&F合同的含义，也明知风险责任的划分。
第二，4月6日，国贸单方强行划去“在装船港”四字，联中则坚拒了加上“在目的港”四字的无理要求。因此，双方达成的是通用的C&F合同。
第三，如果国贸真的与联中达成了到岸品质的合同，那么就应当将保险责任转归联中承担。而本案中双方合同约定十分清楚，C&F厦门，且特别约定是由国贸按伦敦协会一切险条款投保，因而双方达成的意思表示明确具体，根本无公约第8条适用的余地。
第四，双方谈判均以离岸规格为价格基础，其实国贸若要买到岸规格也并非不可以，只需提高每吨单价，特别加保品质责任险即可。
4、既然双方明确选定C&F条件，合同中无任何到岸品质、到岸风险或到岸保证期的规定，因而应当依照C&F条件解释适用双方的权利义务。卖方只要在智利装船时提交符合合同约定的鱼粉便已完成交货义务。
三、复检权的规定与品质担保期限无关
国贸反复主张：“无论如何供货必须符合合同要求，是卖方的品质担保，在买方未行使复检权以前，不论风险有否转移，都不能免除卖方交货的品质担保责任。”“即品质保证期延伸到目的港复检之后”。
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