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商品房按揭保证保险合同争议案上诉代理词
工行上海虹桥支行诉天安保险股份有限公司
商品房按揭保证保险合同争议案
二审代理词
案号(2003)沪一中民一(民)终字第2965号
尊敬的审判长\审判员:
作为本案被上诉人天安保险股份有限公司的诉讼代理人,我们参与了本案一审及上诉审的全过程,对全案的事实,证据及相关法律有较全面深入的了解.综观双方争议,本案争议焦点可归结为如下几点:
1 上诉人是否为涉案保证保险业务的保险代理人?亦即:<综合保险业务代理协议书>是否有效?
2、一审法院是否混淆“订立贷款合同的告知”与“订立保险合同的告知”两个不同的法律关系?
3、上诉人是否“审贷不严”?
4、保证保险合同免责条款是否对作为被保险人（保险代理人）有约束力?
兹根据本案经法庭质证查明的事实和相关法规提出如下代理意见:
一、<综合保险业务代理协议书>合法有效,充分的证据足以证实:涉案保证保险业务是上诉人为被上诉人代办。
第一，答辩人与上诉人签订的《综合保险业务代理协议书》（见证据23），上诉人为答辩人代理保险的险种包括“商品房按揭保证保险（乙种）”，代理期限为1999年3月1日至2000年3月1日。李和平于1999年5月21日投保“商品房按揭保证保险（乙种）”，属于该《综合保险业务代理协议书》的约定代理范围。银保合作为住房按揭办理保险，在保险公司方面，是为了利用银行的抵押贷款业务以拓展保险业务来源，而银行则通过代理活动赚取手续费，这种合作由来已久且十分普遍，是保险公司承揽住房按揭保证保险的主要途径。双方在1999年3月1日正式签订代理协议，上诉人绝无理由在1999年5月21日拒绝李和平直接向银行办理保险手续；
第二，2002年9月8日上诉人致答辩人函（见证据14）称：“1999年贵司与我行就商品房按揭业务共同合作，由贵司对个人住房按揭贷款提供商品房保证保险。该项业务开展后我行按揭客户李和平、黄艳萍、黄浩、邓定中等人于2001年中起未按时付款并且一直拖欠我行贷款本息……”进一步证实李和平等人投保的保证保险与1999年的保险代理协议直接相关。
第三、2003年7月8日律师在桂林市检察院反贪局工作人员陪同下对李和平的“询问笔录”（见证据25），李和平确认：“保险是强制性的，不保险，银行不贷款。我是向银行办理保险手续的。”
综上，上诉人为答辩人代办本案保证保险，证据充分、合乎情理。原审认定此节事实有充分合理的依据,并无不当.至于收取保费及代理费的凭证，因为保险费、代理费都是月结，无法证明与本案的关系。投保单上亦没有上诉人签章栏,同样不能证明上诉人与本案的关系.但依据上述三方面的证据足以认定上诉人即为涉案保证保险合同的保险代理人,理应承担作为保险代理人的相应责任.
二、投保人李和平不仅未履行作为借款人的告知义务，同时也未履行作为投保人的“如实告知”义务
（1）涉案保险条款将 ‘商品房贷款申请表,商品房贷款审批表及贷款合同特约为保险合同不可分割的组成部分，一不违反法律规定，二不影响贷款合同本身的独立性，无可非议;保险合同和贷款合同两个法律关系并行不悖，据此,原审之 “投保人对商品房贷款申请过程中的告知应当与投保单中的告知一致,订立贷款合同的告知对订立保险合同的告知具有约束力”的认定,完全合法,更是法官智慧的合理体现,无可置辩!
（2）争议双方签订的<综合保险业务代理协议书>第五条第3款特别约定：“甲方（上诉人）在代理保险业务时，应根据保险条款的规定和乙方的要求，对保险标的进行严格审核，对不符合乙方（答辩人）规定的标的不予承保。”根据这一约定，上诉人对李和平的还贷能力负有严格审核义务,而上诉人在明知购房人实际上仅是李和平一人的情况下(见证据16,25)仅凭李自称便轻易采信有关李和平的月薪及公司注册资本等重要告知内容.明显未履行严格审核义务.
（3）上诉人辩称:保险条款第十六条的特别约定“仅仅表明保险合同的成立时贷款合同的存在”.然而,银行的贷款合同，特别是商品房贷款申请表、商品房贷款审批表体现了上诉人对借款人/投保人进行资信审查的过程，而银行具有很强的资信审查能力，同时由于上诉人在本案中身兼数职,其不但是被保险人,贷款人,而且是涉案保证保险的代理人,因此保险条款将商品房贷款申请表、商品房贷款审批表作为保险合同不可分割的一部分。顺理成章.根据“询问告知主义”的原则，商品房贷款申请表同时能够证明保险人曾经提出询问，借款人/投保人的填表行为则属于投保人的告知。本案保险条款第十六条还约定：“《贷款合同》内容若需变更，须事先征得本公司同意，否则，本公司不承担赔偿责任。”因此，贷款合同不仅形式上作为保险合同的附件，其内容经特别约定业已成为保险合同不可分割的组成部分。
基于上述三方面的理由,显而易见,李和平无论在贷款申请时还是在办理投保时均未履行如实告知义务.原审认定李和平故意不履行如实告知义务有充分的事实与依据.因为李和平在订立货款合同时提交的申请资料中,证明其月薪收入65000元,根据该咨询服务公司的性质及其经营情况,可信度极低,事实证明李和平出具的该证明是虚假的,足以推定李和平在投保过程中故意不履行如实告知义务.
三、上诉人在放贷时存在明显的审核不严的过错,最终导致李和平无法及时还贷.
一审查实：李和平在向上诉人申办住房按揭贷款时所提供的所在公司注册资本、个人收入情况严重失实。李和平向上诉人申报其所在的上海鸿昌咨询服务有限公司注册资金为1000万元人民币(实为50万元人民币)；该公司出具“工资证明”，证明李和平为该公司“总经理”，月薪6.5万元；证明黄浩为“经理”，月薪8万元（税后）；证明邓定中为“会计”，月薪4万元，而事实上李和平没有分文工资，黄浩和邓定中根本不是该公司的员工(见证据2,3,4,5,6,7,8,910,11,16,20,25)。对于这些明显离谱的数据，上诉人未加审核全部接受，并称自己作为银行对借款人资信文件只负有形式审查的义务，在贷前/保前审查中不存在过错。
判断银行方面是否合理、谨慎地尽到了审查借款人资信的义务，应当综合考虑信贷行业标准、银行的审查能力、借款人提供的资信文件的质量、审核所需的成本等因素，并最终由法庭根据常理进行裁量。
首先，关于行业标准，根据《商业银行法》第三十五条规定：“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。”此外《贷款通则》、《中国人民银行个人住房贷款管理办法》等有关规定，均明确贷款人负有严格审查借款人资信、确保借款人具有还款能力的义务。“严格”意味着比“合理、谨慎”的要求更高。借款人的还款能力是银行收回贷款的根本保障，仅对借款人的资信文件进行“形式审查”，显然不符合信贷行业标准，绝不是“合理、谨慎”，更不是“严格”。特别值得提请合议庭注意的是:争议双方签定的<综合保险业务代理协议书>第5条第3款特别约定:上诉人应根据保险条款的规定和保险人的要求,对保险标的进行严格审核,对不符合规定的标的不予承保”.再次特别强调了 “严格审核”义务.而上诉人对李和平资信情况及还贷能力的审核不但达不到严格审核标准,连合理谨慎的程度也谈不上.
其次，关于银行的审查能力。银行长期从事信贷，其信贷工作人员在资信审查方面的知识和经验显然强于其他非信贷工作人员。
第三，关于资信文件的质量。本案借款人李和平提供的资信文件十分离谱，仅从形式上看就存在如下明显疑点：
（1）根据《公司法》规定，咨询服务类公司的注册资金起点仅为10万元，而鸿昌咨询服务公司申报其注册资本为1000万元。这样高的注册资金，相应需要缴纳较高的注册费、年检费，而且由于年检时注册资金必须在帐上，必然造成大量资金占用，这对于咨询类公司是十分不经济的。上诉人的信贷人员作为资信审查方面的专业人员，对这一点应当有所怀疑。
（2）工资证明显示李和平、黄浩、邓定中都在鸿昌公司工作，3人同时在上诉人处申办8套房屋、总计近千万元的按揭贷款，对于这样大的业务、这样特殊的组合，银行理应当引起警惕。
（3）根据工资证明，李和平是鸿昌公司的“总经理”，月薪6.5万元，黄浩作为“经理”，月薪8万元，反倒比总经理高出1.5万元。一个小咨询公司仅给三名职员开出如此天价工资,其可信度可想可知,但上诉人作为贷款人竟然不进行任何严格审核,却放贷千万元!
（4）工资证明的性质，在于通过借款人工作单位的资信来证明借款人的还款能力。如出具虚假的工资证明，该工作单位应当承担相应的法律责任。本案中，鸿昌公司同时为李和平、黄浩、邓定中三人开具高额工资证明，上诉人有必要对鸿昌公司的资信进行审查，以确定其是否具有承担法律责任的能力。
第四，关于审核成本。对于鸿昌公司申报注册资金1000万元，上诉人只需要求该公司提供经工商部门盖章的营业执照复印件即可核实；对于借款人李和平等人的工资，上述人只需要求借款人提供其收入税单即可。上诉人不需要为这些工作支付任何成本。
综合以上4点，行业标准要求严格审查借款人资信、上诉人的信贷人员具有很强的资信审查能力、借款人的资信文件疑点重重、该笔业务涉及贷款金额巨大、几乎没有审查成本，上诉人没有理由不对借款人提交的资信证明文件进行必要的核实。但上诉人居然对这些虚假的资信证明文件全盘采信，并据此放出了巨额贷款。
上诉人这样做的理由只有一个：即上诉人不关心借款人的偿还能力！李和平在2001年10月30日的询问笔录（见证据16）中称：“当时购房都是以（桂林）方正公司的名义，但后来做按揭时银行不允许按揭都做在李和平一个人名下，规定每一人只能做四套房子的按揭。” 此外2003年7月8日代理律师在桂林市检察院反贪局工作人员陪同下对李和平的“询问笔录”，李承认：“银行只要我提供证明,其他并不管”;当时银行没有作调查核实.当时银行的钱很多贷不出去,巴不得有人贷款,也不会有什么审核调查”;可见上诉人对于8套房子均系李和平购买的事实一开始就是清楚的，但仍然放任李和平找他人“帮贷”，严重违反了信贷操作规程。
四、李和平不能归还贷款与上诉人贷款审核不严存在因果关系
上诉人称李和平无法履行还款义务的原因不是上诉人审核不严，而是李和平被司法机关羁押。但此论根本不能成立。
首先，在上诉人进行贷前审查时，尚不能断定李和平购房是用于自住还是投资，即使是投资，对其投资收益也无法确定，因此，在贷款之前，上诉人对还贷的根本保障只能认定为借款人本身的收入水平，这是行业公认的标准。实际上房地产市场波动巨大,因房地产大发横财者固不在少数,但因房地产一夜之间变成破产者同样不乏其人. 按照上诉人的逻辑，既然房屋可以出租收取租金，那么在上诉人办理的所有住房贷款中都不需要审查借款人的资信，这显然与行业标准背道而驰。
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