共同海损案法律分析
   上海市天易律师事务所郭国汀
   
   一、 本案的基本事实
   

   2002年11月，上海迪比特实业有限公司（以下简称迪比特）将一批货物交由韩进海运（以下简称韩进）由上海运至汉堡，由“Hanjin Pennsylvania”V.0005W轮实际从事运输，Exel-Sinotrans Freight Forwarding Co., Ltd.作为承运人Henderson Line Limitedy的代理人签发以Henderson Line Limited为抬头的提单，韩进为实际承运人。运输途中船舶发生火灾，韩进宣布共同海损，在由该船继续从事运输不可能的情况下，韩进以书面形式询问迪比特货柜是续运还是回运上海。在未征得迪比特意见的情况下，韩进即自行将货物运往原目的港汉堡。经与韩进协商，韩进最终将货物回运。现货物即将运至上海。
   
   该批货物曾向新光物产保险公司投保ICC（A）条款。
   
   
   二、 法律分析
   
   （一） 三种法律关系。
   
   一是共同海损法律关系，二是运输合同法律关系。三是海上保险法律关系。不管理算结果如何，能够纳入共同海损法律关系的绝大部分损失，货方都可以从保险人处得到赔偿。不能纳入共同海损法律关系的损失，则应纳入运输合同或保险法律关系，可以分别向承运人或保险人索赔。
   
   （二） 各种损失索赔途径分析
   
   1、海上运输合同项下货方已在台湾支付的运费。一般情况下，提单背面条款多约定预付运费视为已经收取且不能返还。此种约定各国法律几乎均承认其效力。货方直接要求退还运费不可能。但可以尝试将这笔损失归入货物的价值中，在索赔市价损失时一并索赔。
   
   2、已经明确的货方遭受的198台机器的全损和待货物回运至上海检验之后才能发现的损失。损失原因尚待查明。如果是火灾直接造成的，那么肯定不属于共同海损牺牲的范畴，应向保险人索赔；如果是火灾发生时的施救行为造成的，则应通过共同海损法律关系、待理算结果出来时从各受益人处得到赔偿；如果是回运途中发生的，则应向韩进公司索赔。
   
   3、货方要承担的共同海损分摊部分。根据保险条款的规定，保险人应承担这部分损失。
   
   4、货方其他的损失，即火灾发生后，自韩进转船继续向德国汉堡运输货物时起包括回运货物产生的所有损失，回运费用、运回货物后产生的市价损失。这部分能否纳入共同海损的范畴而由保险人承担？答案是否定的。不管是依据中国《海商法》还是《约克•安特卫普规则》，只有①在船、货双方处于共同危险情况之下，为了共同安全支付的相关费用②为了船、货双方共同利益支付的相关费用中特定部分，才能够作为共同海损费用。本案中，回运等费用发生时，船、货早已脱离共同危险状态，也不是为了共同利益的支出，不符合共同海损费用的构成要件。所以，这部分损失只能通过海上运输合同法律关系或保险法律关系向韩进或保险人索赔。
   
   （三） 通过海上运输合同法律关系向韩进索赔的可能性。
   
   由于运输船舶发生火灾，由原船继续将货物运至原目的地不可能，韩进不能按时、安全地将货物运到目的港，韩进违约在先。《合同法》第113条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……” 第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；……当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”货方要求回运货物，采取了法律规定的适当措施，防止了损失的扩大。这些损失都是由韩进的违约造成的，货方本应该得到赔偿。
   
   但韩进肯定会援用《海商法》第51条规定的火灾免责来抗辩。该法条规定：“在责任期间货物发生的灭失或者损坏是由于下列原因之一造成的，承运人不负赔偿责任：……(二)火灾，但是由于承运人本人的过失所造成的除外……”因此，货方应当抗辩：如果韩进能够享受火灾免责，也应仅限于货物的灭失或损坏部分。
   
   韩进发给各相关方的传真中言及：火灾发生于11月11日，船舶所有人于11月13日宣布共同海损，直至2003年1月17日，韩进才发传真通知各方问“是否将货物继续运往目的港或者退运回上海”。可见，在长达两个多月的时间里，货方对货物的情况是不得而知。货方可称：在买方追要货物的情况下，货方不得不另发一批货给买方。并且，在货方作出续运或回运的答复之前，韩进擅自就将货物运到了原目的港，使得货方还得再回运货物并造成损失的进一步扩大。《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。可以说，韩进在处理事故方面存在较大的过错，违背了诚实信用的原则。首先，韩进处理事故不够迅速，拖延达两个月之久；其次，违背货方意愿擅自续运货物。由于韩进的过错才造成了损失，韩进应当承担赔偿责任。
   
   货方对韩进可能享受火灾免责的部分如何抗辩，这取决于火灾原因的查明，且货方的举证责任相当重。货方的抗辩途径有三：
   
   一种是抗辩由于承运人“本人的过失”造成了火灾的发生。实践中对“本人”的理解就是指岸上的管理的人员。所以，以此来抗辩根本不可能。因为火灾的发生不太可能是岸上的管理的人员造成的，即使是岸上的管理的人员的过错造成了火灾的发生，货方想要举证证明这一点，难度太大。
   
   二是根据《海商法》第47条抗辩承运人未尽谨慎处理使船舶适航的义务造成了火灾的发生。例如，配载不当。管货过失承运人不能免责。
   
   三是根据《海商法》第48条抗辩承运人未尽管货义务造成了火灾的发生。
   
   在上述后两种情况下，货方欲举证证明这一点，难度也相当大。
   
   由于在火灾原因的查明方面，货方处于劣势，但法律却规定货方要付举证责任，尽管对何方证明火灾原因海运法律界多有争论；我们认为火灾原因的举证责任应由承运人承担；抗辩韩进不能享受免责难度非常大。
   
   （四） 通过海上保险合同法律关系向保险人索赔的可能性。
   
   1、 机器的灭失或损失。
   只要是属于是火灾直接造成的损失，即可向保险人索赔，无用置疑。
   
   2、 市价损失
   ICC（A）第1条规定：“本保险承保除了下述第4、5、6 和7 条规定的除外责任以外的保险标的的灭失或损害的一切风险。”市价损失根本不属于保险人的承保范围。
   
   3、回运费用
   虽然ICC（A）第8.3款规定“在被保险人不能控制的迟延任何绕航、强制卸货、重装或转运期间，以及船东或承租人行使根据货运合同赋予的自由权引起的海上冒险的任何变更期间，本保险仍然有效（但须受上述规定的终止和下述第9条规定的制约）”，但ICC（A）第8.1款规定“本保险责任始于货物运离保险单载明的仓库或贮存处所开始运送之时，在运送的通常过程期间持续，终止于8.1.1 项在载明的目的地交付到收货人的或其他最后仓库或贮存处所”。因此，在货物到达目的港的仓库时，保险人的责任已经终止。回运费用的发生在保险人的责任终止之后，根本不可能向保险人索赔。
   
   回运费用有没有可能以“施救费用”的名义向保险人索赔？ICC（A）第16条规定：“有关可索赔的损失，被保险人及其雇员和代理人有下述义务：16.1 款采取为避免或尽量减少此种损失的合理措施……” 单看施救费用的构成要件之一，即施救费用的支出必须是为了避免或减少保单所承保的损失，回运费用已经不符合这一要件。
   
   但是实践中，如果与保险人协商的好，本不能作为“施救费用”的费用也是可能作为“施救费用”的。
   
   （五） 与买方协商让其承担部分损失的可能性。
   
   本案的实情似乎是：在运输途中船舶发生火灾，虽然货物没有发生损坏，但卖方无理拒收货物，卖方不得不重新发了一批货物给买方。卖方遭受的绝大部分损失都是由买方无理拒收货物引起的。而且，本来货物装船后的风险多由买方承担。卖方当然可以向买方索赔。虽然出于商业目的，我方当事人不愿追究买方的责任，但可以与买方协商，让其承担部分损失。