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论提单适用法律条款与首要条款
论提单适用法律条款与首要条款
天易律师事务所律师/武汉大学国际法研究所兼职教授郭国汀
与涉外案件的管辖权一样，涉外案件的适用法律极其重要。因为依不同国家的法律，对提单当事人的权利，义务及其违约救济大不相同。近来有人主张：“涉外关系的法律适用，《海商法》第13章与第4章相比，居于特别地位，当事人选择法律条款只要符合该章规定，即属有效，不应受第4章规定的限制，否则，如果要求所选择的法律内容上必须符合第4章的规定，势必将中国法律凌驾于他国法律之上，这不符合各国交往互利，尊重他国主权的现实要求，也不利于维护涉外法律关系的稳定性。1”吾实不以为然。遍查国内数十本海商法教科书，作者们对此重要问题不是只字未提，就是一笔带过，或是模糊不清，甚至观点明显错误2。至于提单法律适用条款的效力，概念，性质，与首要条款的相互关系，其实践意义等实务中颇具价值的问题，似乎尚未引起人们应有的重视。
一、提单适用法律条款的概念
我国学者多认为提单适用法律条款即是首要条款，因而所下定义大体上有四类：
1、“首要条款，指明提单受某一公约或国内法制约的条款。”3有四位作者如是说。
2、“首要条款，指规定提单适用法律的条款”此种说法也有三位学人支持之。4
3、“法律适用条款，又称首要条款，如系国际公约缔约国，一般在提单首要条款中指明适用《海牙规则》或《威斯比规则》，或使上述公约生效的国内法，如不是上述公约缔约国则规定适用本国法律。”亦有三位教授称之。5
4、首要条款，“指规定选择提单适用的准据法和解决争议的地点。”6如果仅从首要条款的内容表面上分析，确实很容易得出上述类似的看法。例如台湾学者杨仁寿就曾一方面指出：“至上条款与准据法之指定不同，不得混为一谈”。7同时又在另一处写道：“大陆法系国家即令插入至上条款，亦将被视为准据法之选定或约定；”“地区条款与至上条款本来之性质相去甚远，不如说是准据法之约定”；“当事人既明确指定特定国之COGSO或海牙规则为准据法，自应以该国COGSO或海牙规则为准据；”8凌祁漫法官在其“提单首要条款的性质及《海牙规则》约束的提单首要条款在我国的适用” 一文中亦持类似观点：“一般认为，提单首要条款系法律适用选择条款，应该得到尊重。”9尽管他在该文中提出了一些独到的见解。他把首要条款指明对象分成三种情况：受某一国内法约束或受法院地国承认的国际公约约束或受法院地国没有承认的国际公约约束，分别对待。认为前两者即属于冲突法意义上的法律适用条款 ，后者只作为提单条款，其它条款原则上不能与之相悖。然而此种观点同样值得商讨。第一，首要条款在任何情况下都不可能是法律适用条款，只能是作为有优先适用效力的提单条款，其效力源于其作为公约或强制适用法律的地位，而非由于在法律干预下当事人的约定。其次，首要条款所指明的从来就不是‘国内法律’而是内国法化的公约，或公约本身，前者范围比后者大得多。且适用前者并不当然地包括后者。韩立新在其“论提单中有关法律适用条款”一文中指出：“有些人把首要条款认作法律选择条款是错误的。”10然而究竟错在何处，似乎该文也未说清楚。他正确地指出了两者的两处异同点：也即含义和选择法律的范围不同。但是，两者至少在下述几方面有着区别：首要条款指明的是多种公约或内国法化的公约，诸如《海牙规则》、《威斯比规则》、如今想必还有〈汉堡规则〉以及已内国法化的各该公约，这实际上是一种‘浮动’条款；提单适用法律条款一般均明示或默示地选定一种法律，尽管也存在选定多种法律的浮动选择条款，依普通法则是无效的。（只至1991年〈罗马公约〉生效实施后情形方有所改变。）前者并入提单的公约或其内国法化的公约性质只能是提单条款，尽管一般而言其具有高于其它提单条款（包括提单法律适用条款在内）之效力。后者则选定的必定是法律，只要选择合法，不违反公共政策，不违反强制适用的公约或法律，（指不允许当事人用合同排除其适用的公约和法律）即生法律效力。
吾以为上述第一类说法表述不清，模凌两可，至少并不正确。从语义上看，很容易被误引伸为首要条款是指明提单适用法律的条款，也即，法律适用条款。第二、三类观点看来正是在第一类说法的基础上推论而来。第二类观点实质上是第一类的翻版，表面上似乎更简洁明了，实质上离题更远；第三类明显是从第一类按逻辑推论而来；不幸的是，由于前提不对，其推论之结论离题不近；至于第四种见解，如果不是作者笔误，吾实在想象不出其源于何处。因为，首要条款肯定不是规定提单准据法的，与解决争议的地点更是风马牛不相及。质言之，学者们要么根本未给提单适用法律条款下定义，要么将首要条款等同于提单适用法律条款。
我认为：首要条款不是提单适用法律条款，也非规定提单适用法律的条款，亦非指明提单准据法的条款，尽管它确实与之有关。欲定义之，应从其渊源，作用，目的入手。
首要条款可能是在《海牙规则》生效后首次出现在提单中的。将该规则内国法化的1924年英国《海上货物运输法》第3条、1936年美国《海上货物运输法》第13条、及加拿大《水上货物运输法》第4条均规定：提单应载明本提单受制于海牙规则的条款；因此，首要条款的诞生实际上是法定的要求。而大陆法系国家却根本不发生首要条款问题。11不过，即便提单中未插入首要条款，并不因违反法律要求而无效，对有关公约缔约国及有关国家而言，仍应适用公约或已内国法化的《海货物运输法》。12
首要条款最初仅见于提单中，后发展至租约，因为在普通法下，船东承担船舶适航的严格责任，而按〈海牙规则〉船东仅负有谨慎处理的不完全过失责任，将〈海牙规则〉并入租约下的提单，承运人便可以依据合约享受该项利益。如今发展到海运单也并入首要条款。
就首要条款的目的而言，〈海牙规则〉本意在于国际统一立法，但其主要是英美等国妥协的产物，大陆法系国家参与较少，而发展中国家则更谈不上，为了加强其实用性，扩大其适用范围，以达到在缔约国强制适用之目的。是故，公约强制规定凡出口该缔约国的船舶签发的提单，必须适用〈海牙规则〉或已内国法化的各国〈海上货物运输法〉，且不允许当事人依意思自治原则，通过约定提单适用法律条款的方式，规避公约或其已内国法化的公约的适用。并非人们所认为的“因为〈海牙规则〉对船东更有利，为使在非缔约国签发的提单也能适用海牙规则”而制定首要条款。（其实在不少情况下〈海牙规则〉加诸承运人的责任比其它规则更大，容后详述）大多缔约国法律仅规定出口运输必须适用海牙规则或其内国法化的规则。即该规则第十条之“本公约…应适用于在任何缔约国签发的一切提单”。唯美国1936年〈海上货物运输法〉则规定凡进出口美国的船舶签发的提单必须适用该法，各船公司为避免因违法导致运输无效，纷纷在提单中加列地区条款，有的直接并入提单中的首要条款。
就首要条款的作用以观，有人认为其客观上扩大了公约的适用范围。13 其实，首要条款的主要作用在于维护强制性法律规范的适用。13A排除和限制当事人在选择适用法律方面的自由意思。此点本意与提单法律适用条款恰恰相反。同时由于公约明确排除活动物和甲板货的适用，且推定排除国内运输、货物装船前及卸船后、以及租约的适用，首要条款往往规定上述明示或默示除外的部分亦适用公约。当然，这些问题在威斯比规则中得到了部份解决，在汉堡规则中则基本上已消失。
就首要条款的性质而论，正如凌祁漫法官所指出的那样：它具有内容条款性和效力优先性。13美国第二巡回上诉法院在PANNELL。V。UNITED STATES LINES（1959AMC 935，263 F。2D 497）案中认定：“‘在某一法规并入提单之场合，其条款仅是提单所证明的合同条款’这意味着〈海上货物运输法〉并非作为法律而适用，承运人可以订立低于每件500美元的责任限制，定义何者构成一件，限制时效少于一年。”14对缔约国而言，无论是否有首要条款并入提单，提单均受公约约束；若法院地国为非缔约国，则公约并不适用，而应适用法院地国具有强制性的法律，如果该国没有此种法律，才能适用之。假若首要条款指明的是内国法化的公约，它并不比法院地国法具有更高的效力。即便适用之，在上述三种情况下，既不是适用公约，也非适用法律，而是作为提单的一项条款被适用。这便是首要条款与提单法律适用条款的本质区别。
再从首要条款的文义上看，paramaunt一词具有最高的，至上的，首要的，主要的之义。15顾名思义，该条款本义在于使该条款成为提单合同至高无上的基础条款。依意思自治原则，提单当事人得自由选择适用法律。但此种选择必须是善意的，合法的，不违反公共政策。16选择可以是明示的，也可是默示的，若当事人未选择适用法律，又无法推定。则应适用最密切联系原则，确定提单适用法律。在海运合同中，最密切联系因素是指：“在订立合同时，承运人的主要营业所在地，假若其也是装运地或卸货地或托运人的主营业地。17
首要条款往往与法律适用条款并存于提单中，这本身即说明两者并非一回事，否则逻辑上不通。前者适用范围一般限于承运人的权利和义务。主要指单位责任限额、时效、免责和除外责任等项；后者范围更广，凡是提单条款均受其制约；前者效力一般高于后者；前者性质上是一种合同条款，但又是不容任意选择的，后者是法律，得自由选择；
根据上述我们可以给首要条款下个定义：它是为了强制适用某一公约或其已内国法化的公约，根据法律规定，或非缔约国的当事人为了享受公约的利益，将其并入提单作为提单的条款，对该公约缔约国法院，及该有关国家的法院而言，具有高于其它提单条款效力的特殊条款。而提单法律适用条款（applicable law/governing law）又称作法律选择条款（choice of law）则是指在关提单的任何争议应适用某一法律也即准据法（proper law）解决的条款。因此，提单法律适用条款，既不是更不等同于首要条款。
二、 提单适用法律的重要意义
与租船货运合同不同，提单由于其当事人并不处于同等地位，因而受到了各国立法和国际公约的干预。如今《海牙规则》、《威斯比规则》、《汉堡规则》业已分别在各国生效实用。其中海牙规则有88国签署，已在84个国家和地区生效；威斯比规则有35国签署，在21个国家生效；而汉堡规则有42国签署，目前已在21国生效。18各国有的直接采纳作为内国法适用；有的稍作改动后颁行；有的则作较大删改或保留后实施；也有一概不批准采纳上述任何公约者；因此，在国际海商法领域，适用法律变得十分复杂，而其重要性怎么强调也不为过。加拿大的Willian Tetley教授在其“海牙规则、威斯比规则、汉堡规则中关于承运人对货物灭失损坏赔偿限额的比较分析”一文中，列明了世界上九种赔偿限额的类型：19
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