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放行提单侵权争议听证代理意见书
听证代理意见书
尊敬的张俊芳法官阁下：
2001年7月26日，在阁下主持下进行了“放行提单侵权”争议案再审听证。兹将我们的代理意见书面归纳如下，供贵合议庭参考：
我们认为：鉴于二审法院忽视涉案提单均为在美国交付货物的记名提单的重要事实，忽视提单背面条款明确规定了适用法律的事实，无视当事双方事实上确立了放行提单的习惯做法的事实，无视本案被申请人是凭货物收据议付而无需正本提单的事实，无视本案申请人是根据被申请人指示放行提单的事实，错误适用法律，进而作出完全违背事实与法律的错误判决。鉴此，特向贵院再次提出再审申请。
一、本案的基本事实：
为便于合议庭全面了解案情，兹归纳本案基本事实如下：
卖方（被申请人）与香港买方（UNION FIELD）以FOB南京条件订立出口合同，信用证规定的单证要求，提交货物收据而无需正本提单。由香港买方的美国下手买方的货运代理人DSL公司向申请人订舱并支付运费，于1995年10月11日至12月6日期间，被申请人将8批货物送交承运人（申请人）在南京的代理，安排运至目的地美国，申请人南京办事处按被申请人的指示签发了8套以美国最终买方（CONSOLIDATED STORES）为收货人的记名提单及货物收据，并按被申请人的电话指示（被申请人称是传真指示但未提供有效证据证明此种说法）将其中的6份提单交给DSL公司（被申请人承认其已收取其中5份提单下的外汇），货物收据则交给了被申请人。
1995年11月24日香港买方传真指示申请人：“请贵司除签一套提单给上海DSL公司外，另发一份货物收货单给他们。”同时抄送被申请人，被申请人收到该传真后，当天将该传真指示再传真给申请人。申请人按该传真指示将正本提单直接签给了DSL公司，同时给被申请人签发了货物收据。被申请人对此未提出任何异议。12月5日香港买方再次传真指示申请人，内容同上，亦抄送被申请人，被申请人收妥后，业务经办杜燕在该传真上批注“货物收据正本做好后，先传真一份我司，确认无误后再寄出”并传真给申请人。申请人即按该传真的要求办理。被申请人同样在仅收到货物收据后，未提出任何异议。半年后，因香港买方拒付其中三份提单项下货款，卖方以申请人未经指示放行提单侵害其所有权为由，诉至武汉海事法院。
二、两审判决结果：
兹引述一、二审法院有关判决理由与依据，供贵合议庭参考：
1、武汉海事法院（1996）武海法商字第66号判决认定：被申请人与申请人之间的关系是在海上货物运输过程中，卖方交付货物与承运人收受货物的关系，申请人作为承运人，将正本提单交与订立海上货物运输合同的托运人指定的收货人没有过错；对争议的两票货物的正本提单交付，申请人按照被申请人有关业务员签名并转传的传真要求而放单也没有过错。驳回被申请人的诉讼请求。
2、湖北省高级人民法院（1997）鄂经终字第96号判决认定：提单是海上货物运输合同的证明，是一种物权凭证。申请人在没有得到被申请人正式书面确认通知的情况下，将本案所争议的三份提单放给了DSL公司，致使托运人丧失对货物的控制和支配，导致三票货物的货款不能收回。对此，申请人应承担民事责任。判决，申请人赔偿被申请人货款及同期流动资金贷款利息损失。
四、再审的理由与依据
本案争议焦点有二：一是应如何认定被申请人将买方指示承运人向DSL公司放行提单的传真发送给申请人的行为性质？亦即该发送放行提单的指示的传真是否构成被申请人明示或默示同意申请人向DSL公司放行提单？二是本案应适用的法律究竟是中国《海商法》或提单载明的美国相关法律？亦即，记名提单是否物权凭证？承运人是否有权不凭正本记名提单向记名收货人放货？托运人保留正本记名提单能否保留提单的担保物权？
（一） 二审法院认定事实缺乏证据
二审判决认定：“经审理查明：原审判决认定的除未涉讼的五票货物的提单系经包装公司确认后，用传真通知马士基公司放单外，其他事实属实。包装公司交付马士基公司的八票货物中，提单号为NKG900451、NKG900481、NKG900499三票价值256178.04美元的货物，由于马士基公司未经包装公司确认而将提单放给了上海DSL，致使包装公司没能收到货款。”
申请人认为二审法院的上述认定毫无根据，没有任何证据支持此种认定。
（1） 按上述二审法院的认定，未涉讼的五票货物的提单均由被申请人用传真通知申请人放单。事实上被申请人对该五票货物的提单均是用电话口头通知放单的。既然被申请人主张是用传真通知放单的，依据《民诉法》第64条“当事人对自已提出的主张，有责任提供证据”的规定，其负有证明用传真通知的举证责任，然而，在整个一、二审诉讼过程中，被申请人从未举出任何一份此种所谓“传真通知”，听证庭中被申请人提交的四份“传真通知”，未经法庭质证，且我们在此之前从未见过，没有传真回执，不能排除事后补填的可能，否则，如此重要的证据，被申请人为何在整个一、二审期间不向法庭举证？我们实在不能理解二审法院根据什么认定存在此种所谓传真通知的。
（2） 二审法院有意回避对被申请人将香港买方于1995年11月24日及12月5日传真指示申请人向DSL放行提单的指示传真给申请人的行为作独立定性。该两份传真内容为：“请贵司除签一套提单给上海DSL公司外，另发一份货物收货单给他们。”同时抄送被申请人，被申请人收到该传真后，当天将该传真指示再传真给申请人。申请人按该传真指示将正本提单直接寄给了DSL公司，同时给被申请人签发了货物收据。被申请人对此未提出任何异议。10天后香港买方再次传真指示申请人，内容同上，亦抄送被申请人，被申请人收妥后，业务经办杜燕在该传真上附注“货物收据正本做好后，先传真一份我司，确认无误后再寄出”并传真给申请人。申请人即按该传真的要求办理。被申请人同样在仅收到货物收据后，未提出任何异议。值得一提的是，本案相关的8票货物项下的提单均是应被申请人的要求直接放行给DSL公司的，尽管双方在是用电话通知放单还是用传真通知放单问题上有争议，在连续6次向被申请人指定的同一人放单之情况下，申请人又接到被申请人传真确认香港买方向该相同的人放单的明确指示，申请人没有丝毫理由不按该放单传真指示行事。更值一提的是，被申请人明知申请人一直向DSL公司放行提单，如果被申请人不同意继续向该DSL公司放单，其理应在其宣称的未经其同意的第一次放单之日的1995年10月26日的合理时间内，向申请人明示其相反的指示，然而，被申请人从未对申请人向DSL公司放单的做法提出任何异议！被申请人的此种不作为理应视为默示同意。至于听证庭上被申请人主张杜燕系该公司打杂的临时工、因为申请人的传真线路不通故代为转传真等辩解。我们认为其明显违背常识、情理，根本不足采信！一则杜燕的批注为：“货物收据正本做好后，先传真一份我司，确认无误后再寄出”，这哪是打杂的临时工所能为？二则，如果申请人的传真线路不通，为何被申请人却当天即传给了申请人？特别是难道事隔十天后申请人的传真线路又不通？
（3） 被申请人未能收回三票货物的货款与申请人按其指示向DSL公司放单的行为之间根本没有任何因果关系。本案买卖合同约定的结汇方式为跟单信用证，被申请人自已宣称其中五票货物的提单是其传真通知申请人向DSL放行提单的，且该五票货物的货款已顺利结汇。听证庭上被申请人的律师当庭承认：信用证的单据要求不需要正本提单，而是以货物收据结汇；因此被申请人未能收回三票货物的货款与申请人向DSL公司放行提单的行为之间没有任何因果关系。至于申请人向DSL放行正本提单“致使托运人丧失对货物的控制和支配，导致三票货物的货款不能收回”之说完全不能成立。论证见第（二）点。
（二） 二审法院审理本案适用法律错误，必然导致错判。
1、 二审判决之法律依据
二审法院不适用提单明确规定的适用法律，而适用与本案无关的《民法通则》及《海商法》判案，必然导致错判。其适用的具体条文为：
《民法通则》第106条“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”
《民法通则》第134“承担民事责任的方式主要有：停止侵害…赔偿损失”。
《海商法》第59条“经证明，货物的灭失、损坏或者迟延交付是由于承运人的故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的，承运人不得援用本法第56条或者第57条限制赔偿责任的规定。
《海商法》第71条“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或才向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。”
《海商法》第72条“货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。”
2、 本案应予适用的法律
提单背面条款明确约定：有关本提单的任何争议均适用美国法律解决。
本案为提单纠纷案。申请人放行正本提单是按照被申请人的明确指示所为，不存在任何过错。而且，涉案的相关8套提单全部是载明最终买方为收货人的记名提单，且交货地点均为美国。
根据美国相关法律（即1916年（1952所修订）《联邦提单法》第6条、第9条、第22条和第29条；和1977年《美国统一商法典》第§2－505－（1）条）记名提单不得流通转让，不是物权凭证，承运人有权不凭正本记名提单向提单记名收货人放行货物，且即便托运人留置正本记名提单，仍然不能保留提单项下货物的担保物权。因此，即便被申请人从未明确指示申请人向DSL公司放行提单；即使申请人无单向记名收货人放货，依据提单载明应予适用的美国法律的相关规定，申请人也没有任何责任可言。
其实认真剖析我国《海商法》的相关规定，同样可以得出记名提单不是物权凭证的结论。该法第79条明确规定：“记名提单，不得转让”。提单的可转让性正是提单作为物权凭的重要标志。同法第71条款之“提单中载明的向记名人交付货物…的条款，构成承运人据以交付货物的保证”该条明确规定的是提单中载明向记名人交付货物的条款（即收货人栏）而非记名提单本身，是承运人交付货物的保证。因此只要承运人在目的港向记名人交付货物，即便该记名人未提交正本记名提单，承运人也不违约。
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