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诉前还船海事强制令申请书/郭国汀 诉前还船海事强制令申请书
申请人 ： 福建国航远洋运输股份有限公司
住所地 ： 福建省福州市华林路201号华林大厦2103A
法定代表人 ： 王炎平 职务：董事长
委托代理人 ： 郭国汀，上海市天易律师事务所 律师
被申请人 ： 广州海运（集团）有限公司
住所地 ： 广东省广州市滨江中路308号
法定代表人 ： 姚作芝 职务：总经理
请求事项：
1、 责令被申请人立即将“国鸿”轮交还给申请人
2、 申请费由被申请人承担
事实与理由：
一、基本事实
2004年5月20日，鉴于被申请人在履行光船租赁合同中应有关船舶维修保养、船舶保险、支付租金等多项严重违约行为，申请人向被申请人发出《“国鸿”轮撤船函》正式撤船，解除了光船租赁合同（证据1）。
2004年6月4日，申请人书面重申了撤船及解除光租合同的立场（证据2）。
二、申请人关于还船的海事强制令的申请符合法律规定，法院依法应予以支持
《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第五十一规定：海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施。
该法第五十六条规定：作出海事强制令，应当具备下列条件：
（一） 请求人有具体的海事请求；
（二） 需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为；
（三） 情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。
申请人关于海事强制令的申请以及法院及时作出海事强制令符合上述条件，具体为：
（一）、申请人已经提出了明确、具体的海事请求，即令被申请人立即将“国鸿”轮交还申请人。
（二）、在申请人业已撤船的情况下，被申请人不交还船舶，对其继续“占有”和“使用”是有悖于法有违于合同的，因此，需要法院及时加以纠正。
（三）、“国鸿”轮的总载重吨为60969，每停航一天，将损失人民币达成15万元以上。被申请人现强行“占有”该轮，该非法行为若不能得到法院的及时纠正，势必造成申请人和被申请人的巨大损失。早一天纠正，就将减少或者避免数万元的损失，无疑，这属于“情况紧急”。
三、法院裁定驳回申请人关于海事强制令的申请是错误的
（2004）沪海法强字第8号民事裁定以“请求人申请海事强制令需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为属当事人履行租船合同中的实体争议尚不确定状态下行使合同撤销权的行为，此类争议应通过诉讼或仲裁程序予以处理，其申请不符合海事强制令的条件”为由，驳回了申请人关于海事强制令的申请。
从上可以看出，法院可能误解了申请人关于海事强制令申请的原意。
1、 申请人申请海事强制令并非“行使合同撤销权的行为”。在向法院提出海事强制令申请之前，申请人其实已经实施了撤船行为。倘若，法院将撤船行为视为解除合同行为，那么，该解除合同行为业已实施，并不存在申请人通过“申请海事强制令”来“行使合同撤销权”的情况。另外，解除合同与撤销合同其实是两个不同的法律概念，其条件和法律后果各不相同。申请人撤船的行为肯定与合同撤销权无关，只是行使合同解除权，法院将本意为“行使合同解除权的行为”写成“行使合同撤销权的行为”是错误的。
2、 申请人申请海事强制令并非请求法院来解决实体争议。申请人是“国鸿”轮的所有权人，依法享有对该轮的占有、使用、收益和处分的权利。诚然，申请人曾以光船租赁的形式将对该轮的“占有”和“使用”权有条件的转交给被申请人，但在光船租赁合同被解除后，包括对该轮的“占有”和“使用”在内的权益全部且完整的只归属于申请人一人。2004年5月20日的“撤船函”业已送达到被申请人，并立即发生法律效力。从法律角度上讲，自撤船之日起，申请人业已收回船舶的“占有权”和“使用权”。同时，被申请人“占有”和“使用”船舶已经没有法律依据或合同根据。被申请人继续“占有”和“使用”船舶的行为就属不当行为，该行为应申请人的申请法院应当立即加以纠正。可见，申请人并未请求法院来解决任何实体争议。
3、 就海事强制令申请，其实，法院需要查明的有关事实应限于：在申请海事强制令之前，有无撤船事实；撤船通知是否送达到被申请人；撤船行为是否业已发生法律效力；在撤船行为发生效力的情况下，被申请人继续“占有”和“使用”船舶有无违反法律规定或合同约定；……。至于申请人单方解除合同是否有过错以及应当承担什么法律责任等问题确实应在审理后决定。有必要再次声明：申请人在关于海事强制令的申请中并未请求法院解决解除合同有无过错以及应当承担何种法律责任的实体问题，只是请求法院纠正被申请人不当“占有”和“使用”船舶的行为，令被申请人交还“国鸿”轮。
四、关于撤船行为的根据及其发生法律效力的条件
申请人向被申请人发出撤船通知是根据合同规定所行使的单方法律行为，只要通知到被申请人就发生法律效力，而无需被申请人加以同意。
申请人与被申请人签署的《光船租赁合同》多处赋予申请人（船东）单方撤船的权利。第8条规定：……对于必要的修理，租船人应立即采取步骤在合理时间内搞好，如租船人没有这样做，船东有权将船舶从租船人处撤回，船东这样做不必提出什么抗议书（注：即在撤船之前不需要进行书面交涉），这样做也不影响船东对租船人可能有的关于本租船合同方面的其他任何索赔要求。第9条规定：如拖欠租金超过7个连续日，船东有权从租船人处撤回船舶，不需要提出抗议书，不受任何法院或其他任何的手续的干预，亦不影响船东对租船人可能有的关于本租船合同方面的其他任何索赔要求。第11条规定：如果租船人没有按上面附条（A）的规定和要求安排投保上述保险的任何一种，船东应通知租船人，于是，租船人应在七个连续日内改正上述情况，如租船人没有这样做，船东有权从租船人处撤回船舶，这不影响船东可能对租船人有的其他索赔要求。
《中华人民共和国合同法》第96条规定：当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定的，应当通知对方。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
可见，即使将撤船理解成解除合同，合同解除权的行使也是单方法律行为。主张解除合同，只要通知对方即可，也就是说，解除权的行使，只要向对方传达了自己的意思表示（即主张）就可以发生解除合同的效力，而不需要以其他方式辅助，也不需要被通知人同意。被通知人接到通知后，合同即发生解除的效力。如果被通知人对合同的解除提出异议，在不影响合同业已解除的事实基础上，其可以向人民法院或者仲裁机构提起诉讼或仲裁申请，并由后者经审理后决定（实体解决）。这是法律赋予法院以及仲裁机构的司法和准司法的“公权力”。其他任何组织与个人均没有自行改变“合同业已解除”这一事实的权力。这句完整的话语业已明确：本案所涉光船租赁合同在撤船通知到达被申请人处时业已解除。
五、 《光船租赁合同》赋予申请人单方撤船或者单方解除合同的权利，即使解除合同属违约行为，被申请人根据该合同规定仍可得到法律救济
《光船租赁合同》第27条规定：在租期内如果任何一方违反合同规定单方面终止合同，属严重违约行为，在剩余租期仍有两年以上的前提下，终止合同的一方应向对方赔偿相对于本租船合同24个月的租金数额的违约金。
该条规定有着以下含义：
1、 本合同可由单方终止；
2、 单方终止本合同又可分为根据合同规定单方终止和违反合同规定单方终止这两种情况；
3、 根据合同规定的单方终止无须承担赔偿责任；违反合同规定的单方终止应给予对方赔偿。
本来，申请人解除合同是根据合同规定依法行使自己的权利，退一万步说，即使（仅仅是假设）申请人撤船（解除合同或终止合同）没有合同根据，属单方严重违约，在这种情况下《光船租赁合同》还是允许当事人单方解除或终止合同，只是解除或终止合同的一方应给予对方足额赔偿。这又从反面来证明：在申请人不愿意继续履行合同并将该意思表示通知到被申请人处的情况下，按照《光船租赁合同》的规定，被申请人无权强制申请人继续履行；在申请人业已撤船的情况下，即使（仅仅是假设）申请人有错应承担违约责任，被申请人也无权继续“占有”和“使用”船舶；被申请人至今仍在实施的没有法律依据或合同根据的继续“占有”和“使用”船舶的不当行为必须由法院通过海事强制令的形式及时加以纠正。
申请人意识到，就光船租赁下撤船后船东申请海事强制令请求交还船舶相对于承运人签发提单后不给托运人后者申请海事强制令请求交付提单来说在司法实践中就较为少见，也可能是第一起，因此，需要认真对待。但从本质上来看，其与强制交付提单如出一辙，同是一方没有法律依据或合同根据占有对方财产；同是需要法院加以纠正的不当行为；同是因情况紧急不及时处理就将造成损害或使损害扩大。
有关法律规定了海事强制令，并赋予当事人申请的权利以及法院及时处理的“公权力”，法院在当事人提出申请后应当正确行使“公权力，不该以其他“理由”将之推至门外。
依照《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第五十五规定，申请人已向法院提交现金担保，保证因申请海事强制令错误赔偿被申请人因此所遭受的损失。倘若，法院认为海事强制令的作出需要增加担保金额，烦请告知，申请人将立即办理。
综上所述，申请人认为，（2004）沪海法强字第8号民事裁定有所不当。
为维护自身的合法权益，申请人现提出复议申请，恳请贵院依法公断。
此呈
上海海事法院
申请人：福建国航远洋运输股份有限公司
2004年6月1日星期二
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