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强制执行令复议申请书/郭国汀
强制执行令复议申请书
（2004）沪海法强字第8号
申请人 ： 福建国航远洋运输股份有限公司
住所地 ： 福建省福州市华林路201号华林大厦2103A
法定代表人 ： 王炎平 职务：董事长
委托代理人 ： 郭敏辉，上海市浩英律师事务所 律师
委托代理人 ： 郭国汀，上海市天易律师事务所 律师
被申请人 ： 广州海运（集团）有限公司
住所地 ： 广东省广州市滨江中路308号
法定代表人 ： 姚作芝 职务：总经理
因不服上海海事法院（2004）沪海法强字第8号民事裁定，申请人依照《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第五十八之规定，向贵院提出复议申请。
请求事项：
依法撤销（2004）沪海法强字第8号民事裁定，和/或准予申请人提出的海事强制令申请，并令被申请人立即将“国鸿”轮交还给申请人。
事实与理由：
一、基本事实
2004年5月20日，鉴于被申请人在履行光船租赁合同中的违约
行为，申请人向被申请人发出《“国鸿”轮撤船函》，言明：“……，根据合同的约定，现我司正式通知贵司决定撤船，请予安排并在2004年5月22日前进行船舶交接，希望贵司予以理解。”
次日，申请人依法向贵院递交《海事强制令申请书》，请求贵院依法责令被申请人立即交还“国鸿”轮。
二、申请人关于海事强制令的申请符合法律规定，法院依法应予以支持
《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第五十一规定：海事强
制令是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施。
该法第五十六条规定：作出海事强制令，应当具备下列条件：
（一） 请求人有具体的海事请求；
（二） 需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为；
（三） 情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。
申请人关于海事强制令的申请符合上述条件，具体为：
（一）、申请人已经提出了明确、具体的海事请求，即令被申请人
立即将“国鸿”轮交还申请人。
（二）、在申请人业已撤船的情况下，被申请人不交还船舶，对其
继续“占有”和“使用”是有悖于法的，因此，需要法院加以纠正。
（三）、“国鸿”轮的总载重吨为60969，每停航一天，将损失人民币数万元。被申请人现强行“占有”该轮，该非法行为若不能得到法院的及时纠正，无论对申请人还是被申请人都将产生巨大损失。早一天纠正，就将减少或者避免数万元的损失，无疑，这属于“情况紧急”。
三、法院裁定驳回申请人关于海事强制令的申请是错误的
（2004）沪海法强字第8号民事裁定以“请求人申请海事强制令需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为属当事人履行租船合同中的实体争议尚不确定状态下行使合同撤销权的行为，此类争议应通过诉讼或仲裁程序予以处理，其申请不符合海事强制令的条件”为由，驳回了申请人关于海事强制令的申请。
从上可以看出，法院可能误解了申请人关于海事强制令申请的原意。
(一)申请人申请海事强制令并非“行使合同撤销权的行为”。
在向法院提出海事强制令申请之前，申请人其实已经实施了撤船行为。倘若，法院将撤船行为视为解除合同行为，那么，该解除合同行为也已实施，并不存在申请人通过“申请海事强制令”来“行使合同撤销权”的情况。
另外，解除合同与撤销合同其实是两个不同的法律概念，其条件各不相同。申请人撤船的行为肯定与合同撤销权无关，法院将“行使合同解除权的行为”写成“行使合同撤销权的行为”是错误的。
(二) 申请人申请海事强制令并非请求法院来解决实体争议。
2004年5月20日的“撤船函”业已送达到被申请人，并立即发生法律效力。从法律角度上讲，自撤船之日起，申请人业已收回船舶的“占有权”和“使用权”。同时，被申请人“占有”和“使用”船舶已经没有法律依据或合同根据。被申请人继续“占有”和“使用”船舶就属不当行为，该行为应申请人的申请法院应当立即加以纠正。可见，申请人并未请求法院来解决任何实体争议。
(三) 就海事强制令申请，其实，法院需要查明的有关事实应限于：在申请海事强制令之前，有无撤船事实；撤船通知是否送达到被申请人；撤船行为是否业已发生法律效力；在撤船行为发生效力的情况下，被申请人继续“占有”和“使用”船舶有无违反法律规定或合同约定；……。
四、关于撤船行为的根据及其发生法律效力的条件
(一) 船舶的财产所有权属于申请人;
(二) 光租赁合同中,被申请人在合法其间内享有占有,使用该船舶的权力;
(三) 申请人向被申请人发出撤船通知是根据合同规定所行使的单方法律行为，只要通知到被申请人就发生法律效力，而无需被申请人加以同意。
申请人与被申请人签署的《光船租赁合同》多处赋予申请人（船东）单方撤船的权利。第8条规定：……对于必要的修理，租船人应立即采取步骤在合理时间内搞好，如租船人没有这样做，船东有权将船舶从租船人处撤回，船东这样做不必提出什么抗议书（注：即在撤船之前不需要进行书面交涉），这样做也不影响船东对租船人可能有的关于本租船合同方面的其他任何索赔要求。第9条规定：如拖欠租金超过7个连续日，船东有权从租船人处撤回船舶，不需要提出抗议书，不受任何法院或其他任何的手续的干预，亦不影响船东对租船人可能有的关于本租船合同方面的其他任何索赔要求。第11条规定：如果租船人没有按上面附条（A）的规定和要求安排投保上述保险的任何一种，船东应通知租船人，于是，租船人应在七个连续日内改正上述情况，如租船人没有这样做，船东有权从租船人处撤回船舶，这不影响船东可能对租船人有的其他索赔要求。
(四)《中华人民共和国合同法》第96条规定：当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
可见，即使将撤船理解成解除合同，合同解除权的行使也是单方法律行为。主张解除合同，只要通知对方即可，也就是说，解除权的行使，只要向对方传达了自己的意思表示就可以发生解除合同的效力，而不需要以其他方式辅助，也不需要被通知人同意。被通知人接到通知后，合同即发生解除的效力。如果被通知人对合同的解除提出异议，在不影响合同业已解除的事实基础上，其可以向人民法院或者仲裁机构提起诉讼或仲裁申请，并由后者经审理后决定。
五、《光船租赁合同》赋予申请人单方撤船或者单方解除合同的权
利，即使解除合同属违约行为，被申请人根据该合同规定仍可得到法律救济
《光船租赁合同》第27条规定：在租期内如果任何一方违反合同规定单方面终止合同，属严重违约行为，在剩余租期仍有两年以上的前提下，终止合同的一方应向对方赔偿相对于本租船合同24个月的租金数额的违约金。
本来，申请人解除合同是根据合同规定依法行使自己的权利，退一万步说，即使（仅仅是假设）申请人撤船（解除合同或终止合同）没有合同根据，属单方严重违约，在这种情况下《光船租赁合同》还是允许当事人单方解除或终止合同，只是解除或终止合同的一方应给予对方足额赔偿。这又从反面来证明：在申请人不愿意继续履行合同的情况下，按照《光船租赁合同》的规定，被申请人无权强制申请人继续履行；在申请人业已撤船的情况下，即使（仅仅是假设）申请人有错应承担违约责任，被申请人也无权继续“占有”和“使用”船舶；被申请人至今仍在实施的没有法律依据或合同根据的继续“占有”和“使用”船舶的不当行为必须由法院通过海事强制令的形式及时加以纠正。
综上所述，申请人认为，（2004）沪海法强字第8号民事裁定有所不当。
申请人意识到，就光船租赁下撤船后船东申请海事强制令请求交还船舶相对于承运人签发提单后不给托运人后者申请海事强制令请求交付提单来说就较为少见，也可能是第一起，因此，需要认真对待。
但从本质上来看，其与强制交付提单如出一辙，同是一方没有法律依据或合同根据占有对方财产；同是需要法院加以纠正的不当行为；同是因情况紧急不及时处理就将造成损害或使损害扩大。
为维护自身的合法权益，申请人现提出复议申请，恳请贵院依法公断。
此呈
上海海事法院
申请人：福建国航远洋运输股份有限公司
（盖章）
2004年5月31日星期一
【附件】
海事强制令的性质与海事保全相同。两者都是在当事人之间的法律关系尚未明确，责任尚未确定的情况下采取的强制措施，不要求当事人之间的权利义务关系明确；都可以在诉前或诉讼中做出，目的都是保全海事请求。因为诉前强制当事人为一定行为或不为某一行为，其前提是双方债权债务尚未确定，被请求人是否具有作为或不作为的义务尚未明确。
海事强制令的基本宗旨在于通过法律强制力制止被请求人的行为或为一定行为，保护请求人的合法权益，避免造成损害或者使损害扩大。
海事强制令的实质乃是在尚未最终确定请求人具有海事请求，被请求人有作为或不作为义务，以及当事人权利义务尚未最终明确的情况下，处分被请求人的行为。因此法律规定请求人申请海事强制令必须提供有效的担保。
海事强制令的作用在于因不受关于海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束，无须以起诉条件，不以实体权利义务关系明确为条件，可以避免因审理实体案件而延误时机。如果放任被请求人的违约行为直至判决或裁决，必然会扩大双方的经济损失。这种损失本可以在诉前或仲裁前通过限制被请求人的行为予以避免或者使损害结果减少到最低限度。海事强制令的作用就在于及时控制事态的恶性发展，避免因审理案件的漫长期间而使损害结果进一步扩大。
海事强制令的审查虽然应当严格但仍仅是程序审查而决非实体审查。请求人原则上仅需初步证明，但由于海事强制令是在债权债务未确定的情况下暂时处分当事人的行为，因而法院应当严格审查。贵院决定举行听证审理，应当说已经超过了法律的要求进行了严格审查。但从立法本意上看，可以肯定严格审查决非实体审查。《特别程序法》第57条规定：海事法院接受申请后，应当在四十八小时内作出裁定。在如此短的时间内，而且在多数情况下，并不听取被请求人的抗辩，因此法院只能进行，严格的初步的程序审查，而不是实体审查。
实际上，多数情况下，海事强制令一经执行，请求人的海事请求就已实现，无需再行起诉，因此法律没有规定期限要求请求人提起诉讼或申请仲裁的必要。
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