清风洲轮货损争议案代理词
   尊敬的审判长、审判员：
   
   福州至理律师事务所郭国汀、黄辉律师依法担任“清风洲”轮海上货运损害赔偿上诉案被上诉人中保财产保险有限公司福建省分公司、日本国东京海上火灾保险株式会社、大西洋沪保公司的特别授权诉讼代理人，兹根据经法庭调查质证的事实及相关法律之规定，发表如下代理意见。
   

   一． 本案事实清楚，不容否认。
   
   本案的基本事实如下：
   1992年 7 月 5 日，福建省对外贸易中心集团仓储部与上诉人杭州海运公司订立“船舶租赁经营合同”（期租），由后者将其所属的“清风洲”轮租给前者营运。
   
   1993年1月30日，福建省对外贸易中心集团仓储部作为代理人签发了上述三个被上诉人承保的十四票货物联运提单。
   
   1993年2月6日，“清风洲”轮装载上述货物由福州开往蛇口转船运往香港，航运途中为本案原审第二被告宁波外海公司所属的浙甬10号轮沉没及货物全损。
   
   1993年4月22日至7月间，三被上诉人在查清事实及审核有关索赔文件的基础上依约向各被保险人办理理赔事宜，并依法取得了代位求偿权。
   
   上述事实一审中诉讼各方均无异议。上诉人在二审中提出有一票货物保险赔偿的权益转让书上并无日期涉及时效问题，我们为此特提交证据一足以证实并不存在此种时效障碍。至于上诉人声称“事故发生后，其中有十个集装箱被福建对外贸易中心集团提走，这一部分承运人与实际承运人不应承担责任”一说实在不值也不堪一驳。货物全损的证据业经一审当庭质证且上诉人当庭亦无任何异议，该证据表明十个集装箱的货物均以全损，因而负有过错之责的承运人及实际承运人对货损理应予以赔偿，责无旁贷。
   
   二．上诉人作为实际承运人对货物全损负有不可推卸的责任，理应予以赔偿。
   
   上诉人辩称其非承运人对货损不负赔偿责任，应由“清风洲”轮的承租人对此负责。此种辩解无论从法律上看，还是从事实中分析，均无法成立。
   
   查我国海商法第四十二条“（一）‘承运人’，是指本人或委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人；（二）‘实际承运人’，是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分货物运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人”之规定，上诉人从事讼争货物之运输，显然属于实际承运人。
   
   从事实层面看，上诉人杭州海运总公司与第三人福建省对外贸易中心集团仓储部订立的《船舶租赁经营合同》系定期租船合同，而非光船租赁合同。若为光船租赁合同，由于船舶完全由承租人占有、使用和营运，船长、船员亦由承运人自行聘任，船东无法控制船舶，因而惟有在此种场合船东方非为实际承运人，上诉人的上述辩解方能成立。而本案“清风洲”轮的租赁属于定期租船，该轮的船长、船员均由上诉人委任、聘用、指挥和付薪，听命于上诉人并为之行事，上诉人亦以收取期租的方式收取了本次运输的运费，证据确凿，上诉人作为实际承运人的事实如何否认得了！此外，双方订立的《船舶租赁经营合同》中也明确约定：“清风洲轮在租赁期间，若发生海损及商务事故均按船舶保险条款处理。在生产经营中发生的商务事故和海损事故中引起的货物损失，按货物保险条款处理。”此种约定也表明租赁船舶清风洲轮并非完全由承租人占有、使用和营运，而是由上诉人与承租人以合作身份共同营运的。
   
   而本案的货损系由上诉人船员的过失侵权行为所使然，上诉人作为实际承运人理应依法对其船员过失造成的货损负赔偿责任。
   
   三．本案诉讼性质对审理结果并无任何影响
   
   上诉人在二审中提出本案诉讼性质究竟是违约之诉还是侵权之诉的问题，企图借此来逃避其所应承担的赔偿责任。
   
   其实，本案诉讼的性质对审理结果并无任何影响。作为违约之诉与侵权之诉在本案的最大区别并不在于证明所有权关系或赔偿责任关系，而在于证明承运人有过错的举证责任划分上。在本案中，船舶碰撞的发生肇事年船均有过错，这已是不争之事实且已有定论。既然事实已经证明承运人与实际承运人均对货损负有不可推卸的责任，根据海商法的规定，货物权益一方既可以违约之诉也可以侵权之诉起诉承运人，对于实际承运人亦是如此。因为依《海商法》原理，除非另有明确规定和说明，实际承运人与承运人应承担连带赔偿责任。因此，在本案上诉人是否应承担赔偿责任的问题上，探讨诉讼性质是违约之诉或为侵权之诉并无任何实际意义。
   
   四．案货损赔偿应适用货损发生时的有效法规。
   
   上诉人认为本案的货损应适用《海商法》，这一观点是错误的，理由如下：
   
   1.事故发生时，《海商法》尚未生效。
   
   本案船舶碰撞造成货损事故是于1993年2月6日至7日发生的，而《海商法》是在同年的7月1日才开始生效。因此，本案不应适用《海商法》，而应适用当时生效的调整沿海运输的有关法规。
   
   2．船舶运输的具体情况及事故的性质也决定了本案不应适用《海商法》。
   
   “清风洲”轮营运的区域是二类航区，属于国内港口之间的沿海运输。〈海商法〉第二百一十条明文规定：“从事中华人民共和国港口之间的运输的船舶，以及从事沿海作业的船舶,其赔偿限额由国务院交通主管部门制定，经国务院批准后施行。”第一百零五条规定“货物的灭失或者损坏发生于多式联运的某一区段的，多式联运经营人的赔偿责任和责任限额，适用调整该区段运输方式的有关法律规定。”本案性质属于多式联运，并非提单之诉，提单仅是托运人与承运人及实际承运人之间存在运输合同的证明，货物权益方与上诉人及一审被告之间的关系涉及的仅是沿海运输的法律关系。《海商法》规定货物灭失或损坏发生于多式联运的某一运输区段的，经营人的赔偿责任和责任限制，适用调整该区段运输方式的有关法律规定。而从事中华人民共和国港口之间的运输的船舶的赔偿限额由国务院交通主管部门制定。因此，本案承运人与实际承运人的货损赔偿责任不适用中国的《海商法》，而应适用当时生效的法律规定。
   
   3．本案应适用的法律是1987年7月1 日至1993年6 月生效的《水路货运运输合同实施细则》。
   
   该实施细则第二十条规定：“从承运货物时起，至货物交付收货人或依照规定处理完毕时止，货物发生灭失、短少、变质、污染、损坏，按下列规定赔偿：一、已投保货物运输险的货物，由承运人和保险公司按规定赔偿。二、实行保价运输的个人生活用品，由承运人按声明价格赔偿，但货物实际损失低于声明价格的按实际损失赔偿。三、除上述一、二项外，均由承运人按货物的实际损失赔偿。“ 据此以观，本规定不论是全民所有制企业还是集体所有制企业均取消了海事最高责任限制，承运人应按货物的实际损失赔偿。
   
    原审判决第一被告宁波市外海航运公司享受海事赔偿最高责任限制是缺乏法律依据的，恳请二审法院依法改判，判令两被告均不享受海事赔偿最高责任限制。
   
   五．一审法院判决中认为“三被告对利息主张没有具体的数额，不予支持”，这一判决不符合法律公平合理的原则，使原告的合法权益未能等到保护。
   
   一审判决原审被告宁波市外海航运公司和杭州海运总公司共赔偿原审原告的经济损失美元485，635.54，日元11，895，000.00。可见，一审法院认定被告给原告造成了经济损失，而原告是保险公司，其经济损失是在其依据与“清风洲”轮货主的保险合同，向货主理赔时发生的。原审原告在1993年4月至7月间分别向货主实际进行理赔，并取得权益转让书，所以原审被告给原审原告造成的经济损失应从1993年7月其算。现在，一审法院认定被告给原告造成的损失应承担赔偿责任，却不判令赔偿责任延期履行的利息损失，显然不合法。
   
    依据美元、日元的同期银行平均利率，分别为7.58%和2.56%，自1993年7月至1997年1月三年半时间一审被告应向三原告承担利息损失：美元128，839.11（485，635.54*7.58%*3.5=128，839.11），日元1，065，792.00（11，895，000*2.56%*3.5=1，065，792.00）。1997年1 月至一审被告实际支付之日的利息，按同期银行利息计算。
   
    鉴于以上事实和理由，恳请上诉法院驳回上诉人的上诉，依法对一审判决中给予第一被告宁波市外海航运公司享受海事赔偿最高责任限制的错误认定予以改判，并对一审原告的利息请求予以支持。
   
   委托代理人：至理（福州）律师事务所
   律师：郭国汀、黄辉
   一九九七年四月四日