五矿国际货运福建公司与厦门外轮代理有限公司保函争议再审案
   尊敬的黄董事长：
   
   本月16日收到题述案件下述材料，（1）（1999）厦海法商初字第067号民事调解书；（2）（1999）厦海法商初字第114号判决书；（3）（2000）闽经终字第180号判决书；此外还有“保函”、“起诉状”、“小提单”、“委托进口合同书”、金丰臣公司致建发集团有限公司函”及两份厦门英合律师事务所律师函。经初步分析研究上述材料，我们认为贵司在本案诉讼中有相当有利的抗辩理由与依据，不过，既然最高法院已决定调卷，并已作出裁定暂缓执行，从经验上判断，具体承办法官可能认为原判确有问题。但是，我们认为只要我们据理力争，充分阐述理由与依据，还是可能让法官接受和采纳我们的论点和主张进而维持原判。
   

   一、基本案情：
   1． 1997年2月，卖方（百营公司）从其上手卖方（天生实业）取得1997年2月13日签发的No.1清洁指示提单，表明3422公吨热卷轧钢板由“高岭”轮自波罗的海港运往厦门港。
   
   2． 1997年2月20日，卖方与买方（金丰臣公司）签订销售合同，约定卖方供钢材3422吨，CIF厦门28623美元/公吨，价款979,564.93美元，信用证结算。经船方同意，由船方香港代理将原提单换成卖方为托运人，买方为通知人。但买方未依约开出信用证。
   
   3． 4月15日，“高岭”轮抵厦门港。同日，卖方致函买方称：“有关3422吨盘元事，据悉贵司会安排如下：1、请以中国五矿福建省公司进行担保事宜，安排存仓…”4月7日函称：“…但贵司一直未能依据我司要求去办理担保提货及开证事宜。”
   
   4． 4月15日，五矿向外代出具一份“保函”注明：船名：“GAO LING”、提单号“1”、货名“线材”、数量“3422”、进口日期：“97.4.15”、外代柯东在保函上批注：“如船东未有特别指示请放货”。4月27日，买方向外代办理提货手续，提走货物。
   
   5． 6月19日，买方要求将付款方式改为电汇，卖方未同意。7月31日，买方开出1520吨钢材金额为419520美元的信用证。8月7日，卖方经船方及其代理人同意，将提单换成1A（注明1520吨货）1B（注明1902吨货）两份提单。后买方再次提出因银行信用额度限制，每次只能开出不多于500吨货物数量的信用证，卖方征得船方及其代理同意后，将1B号提单换成1B－1、1B－2、1B－3、1B－4四份提单。
   
   6． 卖方于1999年6月4日诉至厦门海事法院，经该院调解，双方达成调解协议，由外代赔偿卖方375000美元，负担20000元案件受理费。
   
   7． 外代依据五矿出具的保函诉致厦门海事法院。五矿不服一审判决上诉至福建省高级法院。
   
   8． 两审时五矿的主要抗辩理由：（1）民事调解书不能代表最终判决结果；（2）不存在直接或间接的担保法律关系，保函是为提单通知人为五矿，进口人为五矿总公司提供的担保，而非为买方担保；（3）担保责任因担保期限超过而解除。（4）保函并非是为厦门外代担保，即使是为厦门外代担保，也因提货人的变更而免责；（5）已过一年诉讼时效；（6）卖方在明知无单放货的情况下，与买方就货款支付达成还款协议，提单已不具备物权凭证效力。
   
   二、争议焦点：
   
   1． 外代赔付卖方是否有过错？
   （1） 卖方索赔是否已过诉讼时效？
   （2） 提单物权凭证是否已转变成合同债权？
   
    2．五矿的保函是为谁提供？
   
   三、评析：
   
   1． 本案卖方起诉外代无单放货其案由是侵权。承运人代理人无单放货分两种情形：一是经承运人明示或默示同意；二是越权放货。前者属违约应适用《海牙规则》或《海商法》严格的一年诉讼时效；后者属侵权，应适用《民法通则》两年诉讼时效。因此，卖方以外代无单放货构成侵权为由，其时效为两年。故不存在诉讼时效障碍。
   
   2． 买卖双方是否在担保提货后达成了还款协议是本案的争议焦点之一。如果真的达成了还款协议。则那怕事后买方未付分文，提单物权也已转化为合同债权。本案并无任何证据可以证实买卖双方事后达成了还款协议。尽管买方在无单提货后的确开出了部分货物价款的信用证，但这并不能证明双方就全部货物达成了还款协议。如果五矿主张买卖双方事后达成了还款协议，举证责任归五矿，既然五矿未能证明此点。当然不能认为提单已丧失物权凭证效力。反之，从卖方先后数次与船方协商换提单的事实看，卖方一直通过控制提单来达到控制提单项下物权的目的，而从未有过放弃提单物权凭证的意思表示。
   
   3． 综合全案证据材料，认定五矿是为买方提供担保合情合理。五矿辩称其是为其总公司提供担保而非为买方担保，但未举出相应的证据支持其主张。反之，充分旁证足以证实其保函是为买方提供的。因为（1）虽然格式保函印就文字表明其是为五矿总公司且是为五矿作为通知人的提单提供担保。但是该保函明确载明了“船名”、“提单号”、“货物数量”、“进口日期”等项内容。而同期同名船舶所载货物惟有一家，当时的提单也只有一套，因而不可能存在以五矿为通知人的另一套同名同货同船名的提单。（2）外代曾于1998年2月27日和5月20日传真五矿催要正本提单，五矿否认收到过该两份传真，但不能举证否定之，依最高法院有关司法解释，应作对其不利的认定。五矿还把卖方律师给五矿的函及买方向五矿通报与卖方谈判情况的函件传真给外代，作为对外代催要正本提单的答复。如果五矿未为买方提供担保，其没有必要作此种答复，而应明示否认才是，但五矿在出具该保函后的两年多时间里，从未要求收回该保函。（3）卖方于1997年4月15日致买方的函中提及“请以中国五矿福建省公司进行担保事宜，安排存仓”，同日，五矿即出具该保函，明显是为买方提供担保。因此，两审法院根据本案具体情况，认定该保函是为买方担保有充分的依据。
   
   4． 我们认为本案两审法院的判决完全合法有充分的证据，合理的逻辑，判决亦公平合理，五矿的再审显属无理。