代理词
    案号（2002）沪海法商初字第56号
   尊敬的审判长、审判员：
   本案业经贵合议庭两次开庭审理，争议问题为：（一）原、被告双方在本案中的诉讼法律地位？（二）原告是否有诉权？（三）被告是否应负赔偿责任？作为原告委托诉讼代理人，经认真研究本案基本事实，相关证据及有关法律，我们认为，被告作为第二承运人，对货物在其掌管期间的灭失负有不可推卸的责任，依法应承担相应的赔偿责任。兹论证如下：
   

   一、本案基本事实：
   为便于合议庭全面了解案情，兹归纳本案基本事实如下：
   2001年1月11日淅江横店进出口有限公司（卖方）委托原告海运出口两票货物（附件1），原告随后转委托被告（附件2）。1月12日卖方将货物送入被告指定仓库。
   
   1月13日被告传真给原告提单确认件两份，均载明以被告在目的港的代理作为“交货代理” （附件3）。1月19日原告按照被告上述提单确认件内容向卖方签发两套SSBOMO11L02304 和2307号正本提单（附件4）。托运人注明为卖方；收货人：N/S.C.J.Shah & Co. Opp.Patel Roadways, Nkar Police station,Bhiwandi.Dist.Thane;交货代理（系被告在目的港的代理人）：Nivedita Bombay “Sai Vihar”(Mezzanine Floor) 22, Mint Back Road,Port Mumai。
   
   1月19日Kawasaki Kisen Kaisha.Ltd 作为承运人签发KKLUSH9911177号提单（附件6），托运人为被告，收货人及通知人为前述原告签发的提单中的交货代理。原告随后向被告支付了运费。
   
   收货人向银行付款赎单后在目的港提货不着，被告2001年4月5日确认：“有关贵司委托我司运往Bombay的两票药品丢失一事，现已经证实系在船公司在目的港拆箱时丢失的。”（附件7）7月24日被告再次传真原告确认：“贵司委托我司承运的两批药品在印度发现其中大部分货物已灭失。”
   
   印度买方2001年2月24日提货不着后与卖方交涉质疑仅到货2桶，并于3月2日传真卖方要求要么退款或者重新补发货物（附件8），3月5日买卖双方通过传真达成协议，由卖方补发一批货物，买方则将全套正本单证退还给卖方，并将向承运人的索赔权转让给卖方（附件9）。卖方于同年3月8日补发给印度买方货物（附件10）。后者则将全套正本单证退回卖方（附件4）。
   
   卖方于3月26日正式向原告提出索赔（附件11），原告将该索赔函传真给了被告。4月8日卖方传真原告已补运一批货物给买方（附件11），原告亦转传真给被告。2001年12月26日卖方与原告达成赔偿协议，由卖方扣付该年度卖方到期应付运费22280.76美元，人民币47954.14元作为上述两份提单项下货损赔偿。并将索赔权转让给原告（附件12）。
   
   二、当事各方在本案中的法律关系是：卖方为托运人，原告是第一承运人，被告是第二承运人，川崎汽船有限公司为实际承运人。
   
    1、卖方委托原告经海运将货物运至印度，因此卖方是托运人，原告是承运人。尽管从表面证据看，原告是作为承运人U-Line Shipping Limited的代理人签发提单。但由于该U-Line 船务有限公司并不存在，原告实际上仅是为了业务操作方便，临时借用该提单。在本案中从未与该U-Line船务公司有任何业务往来，因此原告实际上是本案承运人而非承运人的代理人。从原告直接向卖方收取运费，亦由原告直接向被告支付运费这一事实亦可证实此点。
   
    2、原告转委托被告将件货拼箱后运至印度目的地，被告依据双方之间长期习惯做法，虽然未向原告签发其自已的提单，但其实际上是本案的第二承运人。理由如下：（1）在被告给原告的提单确认件中（附件3）被告指定了其在目的港的代理人作为交货代理；（2）被告在川琦船务公司签发的海运提单中是作为托运人（附件6），并以其在目的港的代理作为收货人；（4）被告直接向原告收取运费。（5）被告的数份传真均承认：“贵司委托我司运往”（附件7）。这些事实证明被告在本案中实际上是承运人而非所谓装港代理。
   
    3、川琦船务公司接受被告委托实际履行海上货运，因此，其为实际承运人。
   
    4、本案中实际上存在着叁个运输合同关系。一是卖方与原告之间的海上货运合同关系，卖方是托运人，原告为承运人；二是原告与被告之间的海上货运合同关系，原告是托运人，被告是承运人；三是被告与实际承运人之间的海上货运合同关系，被告是托运人，川琦船务公司是实际承运人。
   
   三、原告的诉权不容置疑
   货运抵目的港后灭失，货方有权直接向承运人及实际承运人索赔。正常情况下，应由买方行使该项索赔权，但由于本案原告签发的提单抬头载明的U-Line船务公司实际上未参与本案的任何业务，依法应由原告承担承运人之责，加之被告并未将川琦船务公司签发的海运提单交给原告或发货人，而收货人在目的港是凭原告签发的提单直接向提单载明的交货代理（即被告在目的港的代理）提货。客观上也使得收货人无法向承运人直接主张索赔权。
   
   收货人将诉权转让给发货人并不违法，本案中卖方用另发一批货的方式赔偿买方（附件8、9、10）买方则将其向承运人的索赔权转让给卖方，并通知了原、被告。依《合同法》第80条“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力”之规定，其有权转让此种权利。因此，原告在依法向卖方理赔后取得追偿权（附件11、12）。
   
   三、被告作为第二承运人，应承担货物在其掌管期间发生灭失的赔偿责任。
   
   《海商法》46条规定：“承运人对集装箱装运的货物的责任期间，是指从装货港接收货物时起至卸货港交付货物时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间。”本案货物灭失发生于印度目的港拆箱时（附件7）。属于承运人责任期间。
   《海商法》第60条特别规定：“承运人将货物运输或者部分运输委托给实际承运人履行的，承运人仍然应当依照本章规定对全部运输负责。对实际承运人承担的运输，承运人应当对实际承运人的行为或者实际承运人的受雇人、代理人在受雇或者委托的范围内的行为负责。”因此，虽然货物灭失发生于实际承运人掌管期间，承运人仍应对全程运输负责。对原告而言，在原告与被告之间的法律关系，是承运人之间的转委托运输，原告实质上处于托运人的地位。
   《海商法》第65条明确规定：“本法第60条至第64条的规定，不影响承运人和实际承运人之间相互追偿。”这里的“承运人和实际承运人之间”应解释为包括“承运人与承运人、承运人与实际承运人、实际承运人与实际承运人之间”。因为航运实务中，同一票货物涉及多个承运人，数个实际承运人的情形相当普遍。
   
   四、关于货物的价值。
   
   我们向法庭提交并经双方质证的附件5（包托灭失货物的发票、报关单及保险单）及附件10（包括补发货物的提单、发票、装箱单、报关单）相互印证，足以证实灭失货物的CIF价值的真实性。
   
   五、正本提单无需公证认证。
   
   涉案之正本提单均是在中国签发的，并非在外国形成的证据。更何况收回正本提单既是承运人的权利，也是其义务。对此种正本提单当然无需公证认证。
   
   综上所述，原、被告双方在本案中的法律地位均为承运人。货方有权因海运合同项下货损或灭失向承运人索赔。买方将诉权转让给卖方合法有依。原告在向托运人理赔后，依法取得向作为第二承运人的被告的追索权。因此被告理应承担货物灭失的赔偿责任。当然被告可依法再向实际承运人追偿。
   
   
    原告诉讼代理人：郭国汀律师
    2002年2月28日
   
   
   
   
   原告认为，原、被告双方在本案中的法律地位均属于承运人，应当对货损和灭失向货方承担赔偿责任。原告签发的提单虽然批注为作为承运人的代理签发提单，但由于该承运人实际上未在中国依法登记，依司法实践，原告应承担承运人本人之责。被告受原告委托承运货物至目的港，虽然被告未向原告签发提单，但由于涉案货物是拼箱货，而被告又指定了目的港的交货代理，在实际承运人签发的提单上，被告将自已作为托运人，而且指定其在目的港的代理为收货人。在目的港其交货代理仅凭该海运提单向实际承运人提货。而收货人凭通过银行流转的原告签发的提单直接向被告的目的港交货代理提货。因此，被告在本案中实际上是承运人，理应承担相应的赔偿责任。
   
   基于上述事实和理由，我们认为原告作为第一承运人依法对海运货损负有赔偿责任，在赔偿卖方的损失后，依法有权向第二承运人行使追偿权。货物灭失是在被告掌管的责任期间，理应承担相应的赔偿责任。敬请贵院支持原告的合理合法主张。
   
   上海市小耘律师事务所
   
   郭国汀律师