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中钢轮沉船货损争议上诉案代理词/郭国汀
代 理 词
案号：（98）闽经终字134号
尊敬的审判长、审判员：
引人注目的中钢28号轮沉船货损案之审理已近尾声。原审由于倒置举证责任，对证据任意取舍，认定事实错误，未能客观、全面、公正地审案，必然导致错判。兹针对二审查明之事实证据，双方争议焦点，提出如下代理意见，敬请合议庭慎重考虑：
一、 原审倒置举证责任，上诉人迄今未完成任何一项法定举证责任。
（一）举证责任的法律规定
本案提单背面条款规定的首要条款为海牙威斯比规则，荷兰、香港均为缔约国和地区，而中国海商法46条、51条2款之规定：“承运人依照前款规定免除赔偿责任的，……应当负举证责任”。既然两被上诉人均主张海难免责，原审亦如是下判，依法其负有法定举证责任。
（二）举证顺序（证据23）
我国海商法虽对举证顺序、举证内容未明文规定，既然我国立法实质上采纳了海牙规则之精神，既然本案系涉外案件，按照有关法律规定，应参照国际惯例。而海事索赔与抗辩的举证责任分配顺序业已确立如下公认的规则：
1、 索赔方证明货损，证明货损发生在承运人责任期间。
2、 A承运人举证证明沉船货损原因；
B承运人证明已克尽职责在有关货损方面使船舶适航；
C承运人证明货损原因是法定免责事项。
3、 索赔方各种可能的主张。
4、 双方再提出各种证明。
克尽职责（due diligence）有四个要点。第一，承运人负有证明已克尽职责使船舶适航的举证责任；第二，仅需开航前和开航当时适航；第三，仅需与货物灭失有关方面的适航；第四，克尽职责之义务并非是绝对而是合理尽责。
（三）举证的实际情况
〈一〉1、原告已证明货损发生于承运人责任期间。
2、原告已合法取得代位求偿权（证据14、19、20）。
〈二〉船方未证明沉船货损的原因。
A理论上：
1、由于配载不当，船舶重心过高，GM值过小甚至为负值，将导致没有恢复力矩或力矩过小（证据9、10、11、21）；
2、船舶的稳性是指船舶在水面受到外力（如风浪等）作用而倾斜，当外力消失后能恢复到原来平衡位置的能力。船舶有没有稳性取决于船舶倾斜后有没有恢复力矩；
3、如果船因装载不当，造成重心G点高于M点（船舶稳心），则重力ΣQ和浮力D构成一个使船舶继续倾斜的倾覆力矩，即船舶有倾覆的危险。初稳性高度若为负值，则船舶有倾覆力矩。
4、适当的GM值货轮约为船宽的4－5%。船舶吨位越小，其GM值相对要求越大；轻载GM 比重载要求更大。本案按满载计4%×12.2＝0.4888；5%×12.2＝0.61。
5、船舶设计时的稳性是按货舱装满均质货物考虑的，故一般按上下舱的舱容量比例来分配上下舱的货物重量就可以满足船舶稳性要求。但对装载甲板货或矿砂等货物时，则往往会造成初稳性高度过小或过大，故在配货前对货物质量的上下分布应有一大致的比例，如有甲板货：则甲板货为全船货重的1/10；上层舱为3/10；底舱为6/10。
B本案具体情况
1、积载图（证据11）不是本航次（9603）真正的积载图；或实际积载未按此图配载。因为：
1） 甲板上的25个集装箱在船舶倾覆前或之时必定全部落海。
a.大副刘永松答本律师调查时肯定地说：“甲板上的集装箱肯定先漂出”（证据9、第2页）。
b.“沉船勘测资料汇总表”（证据7）显示中钢28轮在海底已倾覆，而此种状态下集装箱不可能仍在甲板上。
2）事实上甲板上的25个箱确实全部落海，并被当地渔民救捞上岸，其中四个在拖捞途中沉没。厦门通达公估有限公司关于中钢28号轮货损检验报告证实：“该轮甲板上的25个货柜共有21个（其中一个40’）货柜被深沪镇及金井镇下属的渔村所打捞，余4个货柜沉在渔民托运途中，21个货柜不同程度受损”（证据10），因此，从打捞上来的21个箱和沉没的4个箱分析，唯一的结论乃是：甲板上的25个箱漂出，而舱内箱仍留在舱内；从该轮的沉没过程分析，舱内箱不可能漂出，因为船倾斜30°达30分钟之久，且最后船员们是站在已濒沉没的左舷上被救的，“船员只好爬到在下沉的左舷尾部呼救，经随后赶到的闽台1号轮救助（证据8第2页）”，也即船是在沉入水中后最后倾覆的。
3）从实际打捞的箱号分析，可以肯定，上诉人一审提交法庭的积载图不是本航次真正的积载图。因为：
a.实际打捞上的箱在底层舱的有六个即2818090、2830162、2789979、2930120、4536838（证据11）；
在二层舱的有十个即2231854、2285675、289167、8889693、294202、2839874、2285857、6312660、4111113、2913171（证据11）；
b.此十六个货柜实际上必定装载于甲板上，决不可能装载于二层底层舱。因此，实际上有16个重箱被装在甲板上，相应地有16个较轻的箱被装于舱内，从而甲板上的货重并非积载图所示之448.4吨而是高达504.2吨；与此对应二层、底层的货重也减少了56吨；造成头重脚轻、重心过高（证据28第3页），也即，甲板货重占39.72%，而底层仅占30.14%，二层占30.14%，根本不符合积载对船舶稳性的基本要求。
c.本案沉船的真正原因并非风浪本身，而是船舶本身失去稳性，而失去稳性原因在于船方积载不当。船舶因倾斜30°致进水沉没。故实际上船舶于开航当时即不适于本航次，因已明知途中有大风。
1、实际上积载者是承租人在香港的代理万得福公司（证据8）。大副刘永松证实：“配载由万得福公司负责，装船时主要看看是否有碰坏，对对箱号”。
2、正因为琯海不是实际积载者，故当事故发生后得知已捞上21个箱时，琯海通知万得福已捞上21个箱（证据26、27），全是积载图上装在甲板上的货；待落实后才发现仅有四个箱号相符。
3、沉船的原因首先是因为船倾斜无法恢复正浮。
1）海事报告称：约7:20时船长指示左舵，航向25°，这时本船向右倾斜；…船继续向右倾斜，约30°，…本船不能恢复平衡（证据8）。
2）海事调查报告曰：“当航向刚转至25°后，船身连续遭受狂浪冲击…瞬时船身向右大幅度倾斜，且无法恢复正浮状态”（证据28第2页）。
3）大副刘永松调查笔录：“…后整条船向右倾斜，不能复位”（证据9）。
4）沉船勘测资料汇总表表明：“沉没原因，海况恶劣船舶上浪进水倾覆；沉没经过：船舶北上遇风浪进水向右倾覆”（证据7）。
上述四方面的证据充分证实沉船原因首先是因为船舶失去稳性，而船失去稳性是因为积载不当致GM不足、甚至可能是负值。
4、致使船舶下沉最终沉没之原因则是因为船倾斜后进水，且两舱之间不水密，舱盖不水密所致。
1）证据7“船舶上浪进水倾覆”，“遇风浪进水向右倾覆”；
2）证据8“船舶向左倾斜约30°…继续向右倾斜下沉…约7:40船身大部分沉没…船员只好爬到正在下沉的左舷尾部呼救…约7:50时本船沉没”。
船舶设计时，舱与舱之间是水密的，舱盖也是水密的；正常情况下，由舱盖是无法进水的，除非舱盖位移、断裂或破损；此外若仅是一个舱进水，船舶余浮力尚足够支撑船舶不致沉没，而本案船舶从倾斜7:20至7:50分完全沉没仅30分钟，说明船舱大量进水，而船舶为何能在如此短时间内大量进水，说明舱盖不水密，存在严重缺陷，且舱与舱之间也不水密，即船舶于开航前即不适航。
〈三〉船方未举证证明其在有关沉船货损方面于开航前已克尽职责使船舶适航。
1、船方未证明沉船原因，沉船原因并非风浪而是船失去稳性倾斜大量进水致沉；
2、船方未证明其在使船舶保持稳性及保持舱盖、舱与舱之间水密方面，针对本航次可能遇到的风浪采取了哪些具体措施；
3、有关船舶经年检、船舶处于适航状态、劳动手续合格、船员配备符合要求等，仅是船舶适航最起码的要求，但并非船舶适航之终结性证据（证据28）。
4、原审据以定案的重要证据“稳性计算书”，是根据不真实的积载资料作出的，因而不具有证据效力。此外即便如此，该计算也仅说明按照该不真实的积载情况计算结果也仅可满足对III类海区的稳性要求。（计算书之说明）质言之，该航次之稳性不能满足II类海区的稳性要求，更不用说在有大风浪情况下的稳性要求了。
中钢28号轮的适航证书载明“准予航行II类航区及香港、澳门”（证据30）。
值得提请法庭注意的是：海船的稳性是按不同航区进行核算的：一类航区，即无限航区，五大洲、四大洋均可航行；二类航区，即距岸不超过200海里的海区；三类航区，即距岸不超过10海里的海区；船舶的稳性与船舶抗风能力息息相关。可航行三类航区的抗风浪等级仅七级，而可航行二类航区的船舶抗风等级至少九级以上。
5、至于泉州港监的海事调查报告（证据28）所认定：“中钢28号轮沉没原因系航行途中在大风（阵风8－9级）和巨浪狂浪的冲击下，船身发生严重倾斜无法恢复正浮，复而在风浪冲击下倾覆沉没，属风灾造成的非责任海上交通事故”之结论，因系根据不真实的稳性计算书、不真实的气象海况资料及无法自圆其说的理由得出的，因而同样不具有证据效力。
1）武汉交通科技大学船舶工程出具之“中钢28号轮实载稳性计算书”，系根据不真实的积载资料作出的，因而其结论必然不真实，当然不具有终结性证据效力。
2）该海事调查报告认定之“事故海区东北风6级阵风8－9级”是根据上诉人自已取得的一纸证明作出，而该证明一未标明具体地点、时间，不具有针对性；二未附上有关实况资料，无法证明其真实性；三与该台实况原始记录不符，因而根本不足采信。
3）原审认定“泉州港监是本案沉船事故的法定调查机构，其出具的调查报告与事故相符可予采信”之结论不知从何说起。
a.港监固然是海事调查的机构，但其本质上国家航务行政管理机关，是代表国家对海上交通实施统一的监督管理的主管机关，其对海事的调查处理方法行使的是行政处理。
b.港监调查并非直接证据不符民诉法第63条（一）所列书证条件，也非由法院委托，针对案中所涉事实法律问题作出的专门鉴定结论，亦不符《民诉法》63（6）的条件；港监调查更着重海上安全、刑事责任，其对沉船原因的认定是粗线条的，也是经不起推敲的，因而对划分民事责任并不适用。
c.港监调查基本上采取秘密方式，调查结论赖以存在的原始材料不对外公开，其真实性如何无从判断，甚至迄今许多港监根本不允许律师查阅、复制港监处理海事调查过程的原始材料（《中国海上交通事故调查处理条例》90.3第14条）。《海上交通安全法》84年第46条亦明确规定，因海事引起的民事纠纷，当事人得自由决定提交诉讼或仲裁解决，可见解决当事人之间的民事责任，并非港监之任务。
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