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〈CIF 和 FOB 合同〉郭国汀主译校 第十章 FOB价格条款
第十章 FOB价格条款
一、导论
§591 除了源于卖方保留提单所致的种种推定之外，通常《货物买卖法》的条款，将对关于货物的所有权或风险，是在货物船上交货前或后转移的推定，起决定性的作用。因此，任何将FOB条款，解释为仅仅是价格条款，而非交付条款的企图，必定有悖于英国买卖法的一般原则。毫无疑问，任何此种论点，都是与FOB条款，这种早已在商界明确确立的象征性交货特征背道而驰的。〖法院通常将此视为不证自明的公理（judicial notice）〗而，当事各方当然得自由地通过特约，使其含义归于无效。虽然要求非常强有力的证明，才能支持对此种被普遍认为是FOB条款根本特征的背离，此种背离仍不时地在各不同的管辖领域内被强调。因此，人们建议略加考虑英国买卖法的一般原则，以便表明，它们并不适于作出取代FOB条款，准确地按照法律的解释，已被普遍接受的含义的那种解释。
二、在船上交货分界点之前转移
§592 前已述及，所有权的转移，依英国法取决于当事各方的意图，若没有此种明示意图，则适用《货物买卖法》第18条所含的推论。就特定货物而言，该法要求在所有权转移前，货物应处于“可交付状态”。对于未经确定的货物，或期货，进一步要求将其无条件地划拨合同项下，一般认为当货物被交付给承运人以便运送给买方时，货物便已被拨归合同项下。由于“可交付状态”的要求，在任何情况下，都必须得到满足；因此把FOB合同，解释为卖方仅承担货物船上交付时止的费用，而不负责货物安全运上船的主张，一般均不能成立。质言之，货物船上交付前发生的任何灭失或损坏由买方承担的主张，几乎不可能成立，即便货物在某个更早的时刻，已被拨归合同项下亦然。1 Underwood v.Burgh Castle Brick & Cement Syn.2一案，对此点作了清晰的论证。在该案中有关一个特定的发动机是按f.o.r.(free on rail)条件交付的论点未获支持。因为，当事人并未按该条款的交付条件行事。3
§593 Rowlatt法官在驳回就f.o.r.条件交付前，发动机在装船过程中受损而提起的价款之诉时指出：
“该特定动产的销售是由原告交付的，但是由他们交付的事实，并非用于确定所有权是否转移的标准。该标准应是卖方在使发动机处于可交付状态时，是否对其保留了什么权利；我认为此种权利正是买方订立合同条款明确规定的……”（pp.124-125)
上诉法院（Bankes,Scrutton 和 Atkin大法官）维持了Rowlatt法官的判决，但是，前述评论（描述可交付状态时仅提及货物的质量）遭到了批评，Bankes大法官指出：4
“‘可交付状态’并不仅仅取决于标的物在各方面均已制造完毕……若在该发动机可以装上船舶之前，卖方不得不耗费如上诉人所付出的那么多金钱，面临那么多的麻烦的话，当然不能认为该标的物已处于可交付状态。”
唯有在与货物移动相关的费用和不便，可以忽略不计，且明显不易划分该界线之场合，才可以恰当地说，该货物已处于可交付状态。例如：
“一个人可以选择并同意买一顶帽子，售货员可能同意在顾客的家里交付该帽子，尽管还有交付帽子的义务，但所有权在合同订立时已经转移。”5
因此，卖方对任何实体义务的履行，通常不仅仅是合同的附带义务，而且是合同项下所有权及风险转移的先决条件。因此，对于有关货物在实际装船前是处于“可交付状态”的主张而言，与货物运送至船边相关的责任，通常是至关重要的。6此外，由卖方承担支付将货运至FOB交接点的费用的义务，提供了一种强有力的推论，即安全运抵该地点，是合同项下货物所有权转移的一项前提条件。7
§594 虽然在理论上，交付与确定货物所有权的转移无关：
“在卖方同意在某一特定地点交付之场合，由于货物所有权在交付之前不发生转移，初步推定由他承担运输途中的风险。”8
尽管《货物买卖法》强调“意图”，但在实践中，（所有权）转移的时间，通常根据具体的行为加以确定。
但是，在大多数FOB销售情况下，货物未经确定，要求通过无条件划拨的方式加以确定。这不能排除货物处于“可交付状态”的要求〖该法第18条（5）（1）〗。因此，有关货款和货物运送及装船的责任推定，同样适用于未经确定的货物。不过，有必要通过不可撤销的方式，将货物划拨合同项下。这通常可由卖方履行其最后的义务，即将货物实际装船加以证明。因为：
“在卖方尚有诸多事要做之情况下，将推定当事人意图直至最后一件事做完之后，才进行该项划拨。”9
这一规则对买卖双方同样适用。在因买方安排船舶失败，导致履行不能之场合，通常不允许价款之诉（以区别于损害赔偿之诉）。同样地，在买方已预付货款，而他又寻求获取货物之情况下，它可能对买方不利。
§595 因此，在Carlos Federspiel & Co.,S.A.v.Charles Twigg & Co.Ltd.& Anor.10案中，原告（一家哥斯达黎加公司）支付了以FOB英国港口条件，购买的85辆自行车之货款，考虑到卖方即将破产，因而申请实际履行合同但被驳回。Pearson法官认定，该自行车的所有权并未转移给买方。自行车已实际拨出，并适当包装准备出口，及已刷上买方名称的标志，且卖方已预定船舱的事实，均被认为无关紧要。因为法官特别强调：
“……应由卖方履行的最后两项行为，即将货物运至利物浦，并将货物装至船上，未能履行。”(p.256)
且“该类推自然导出此种规则：即在尚需采取某种行为，才能使货物处于可交付状态之场合，所有权被推定尚未转移。”11
§596 在Pentel & Co.(London)Ltd.v.Lastextile Ltd.12案中，被告是一批托运的服装的买方，原告寻求获得一项禁令，以便禁止被告放弃对该批服装的所有权。原告宣称在审理该项申请之日，已运抵伦敦的该批服装的所有权，根据FOB Marseilles的销售合同，早已转归被告。Pennycuick法官认为，此种所有权的转移没有初步证明，因为在据案例报告中他说：
“该合同想必本应取决于该默示条件：从法国出口该货物，应获得法国有关部门颁发的许可证，（由于）没有获得该许可证……货物的所有权从未转移。如果说货物的所有权，在订立合同时，应转归原告公司，那是十分令人怀疑的。原告并未证明货物的表面所有权状况，因此法院无权通过禁令加以干预，限制被告处分货物。”
§597 因此，向船舶交付看来不仅仅是附属义务，而且通常也是货物所有权转移，以及（在必要时）拨归的先决条件。在缺乏特别约定之情况下，即便无须求助于FOB条款的特定含义，这些推论可能妨碍在FOB分界点之前，转移（所有权）的主张。13然而，美国法院有时判决认定，所有权在FOB分界点之前转移，14以便在买方违约导致履约不能之情况下，能够索赔价款。尽管它可能是合乎需要的，此种观点几乎未受到判例的支持，而且它所带来的问题，远多于它所解决的问题。15
因此，为了获得此种救济，可明文规定，大意是：即便由于买方违约导致履行不能，价款应在某一确定的日期，视为到期应付。
普通法的前述原则，并未得到普遍适用。事实上，在某些法律体制下，恰恰适用相反的规则。
598 依德国法，例如（B.G.B.Article 447）,货物灭失的风险，在内陆起运地发运之时转移，因此买方应承担货物运送至船上期间损坏或灭失的风险。结果，根据德国法，多年来FOB条款，仅是涉及价格的解释，而不影响交付方面的问题。直到1924年（R.G.Z.Volume106,pp.212 et seq.）经过商界及各商业协会长期而顽强的努力，16德国法院才开始准备承认该条款的商业含义，并按此执行，尽管该含义与他们自已的法律体系的通常推论相矛盾。如今，17正如全球公认的那样，18FOB合同的技术含义，已得到法院支持，若无明示相反约定，它对当事双方，具有完全的约束力。但是，理论上，德国法院较之其他适用普通法原则的法院，更可能易于确立在FOB分界点之前转移风险。
§599 值得一提的是，企图协调大陆法和普通法的原则的《国际销售统一法》，以及《联合国国际货物买卖合同公约》（见前 §418）,由于省略了原草案中所含的特定贸易术语的定义（诸如：FOB 和 CIF），将来还会（可想而知）出现相似的问题。如前所述，19原来未经修订的统一法，已经由1967年《国际销售统一法》并入英国法。它的适用仅限于“国际合同”，根据该法第一条只要满足下述三种情况之一即符合条件：
（1）若货物经由一国运往另一国；或
（2）若构成要约或承诺的行为发生于两个以上国家；或
（3）若交货是在构成要约或承诺的行为以外的另一个国家进行，且若该法已被当事各方选作合同的法律，眼下仅适用于此种合同〖见1967年法第一条（3）〗。
三、更迟的转移（later transfer）
§600 在这种情况下的见解乃是：在FOB分界点以后的费用由买方承担，但是，除此以外卖方负责货物在其目的港安全交付（或在其他地方），并承担运输途中货物灭失的风险。普通法原则并不易于接受任何此种解释。若没有大意是卖方承担此种责任的明示及毫不含糊的规定，对《货物买卖法》的正常推论乃是：在卖方将货物交付给承运人，以便运送给买方时，交付便在该时该地已被履行。而当承运人是由买方指定，且运费和保险费由他支付时更是如此。不过，由于未经确定的货物无法转移所有权，且由于在提单凭卖方（或其代理人）指示，或卖方留置提单之场合适用的推论，在下述情况下，可能会出现难题：
（1）若合同货物是散装装船，且未从同期装船运给各不同收货人的类似货物中分离出来时；及
（2）若卖方被认定为保留了货物的所有权时。
§601 若上述任一情况，导致在FOB分界点，货物灭失的风险，未转移给买方的结论（这并不意味着它是不可避免的结论。因为尽管res perit domino作为一项规则，风险和所有权并非不可分离），则将得出当事各方已变更FOB条款的正常和商业意义的推论，那么该合同也就不能被说成是FOB合同，取而代之它将成为一份目的地合同（a destination contract）,FOB符号仅被用于规定价格。不过正如一位评论家对有关美国法院的某些判例所做的说明那样；尽管：
“有些判例……将装船后的风险划归（卖方）这些案例仅可以卖方保留了‘绝对所有权’来解释……但令人惊奇的是，考虑到有如此众多的案件，被认为采纳了‘绝对所有权’规则的事实，这类案件却少得可怜。”20
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