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〈SCRUTTON 租船合同与提单〉郭国汀译 朱曾杰校 第十九章：损害赔偿
第十九章、损害赔偿
第192条、损害赔偿规则。
合同。违约损害赔偿的通常目的，乃是使原告处于好象合同已被履行一样的状态。 理论评论家们一般称之为原告的预期利益的保护。 同时损害赔偿也可基于使原告处于仿佛未订立合同一样的情形，另行主张（原告“信念”利益的保护。Reliance interest。是英美侵权法上的概念。指在欺诈性侵权之诉中，原告需证明他依赖了误述，尽管此种误述不必是单一的或甚至是最重要的行为理由，如果它是原告作出决定的一种实质的因素即可。就欺诈而言，该reliance可定义为激发某种行为的信念。译者注）法院不会由此明知地允许原告逃避某个不当的交易责任。
这些目的受制于一定的限制，最重要的是对于过于间接原因造成的损失，不能索赔损害赔偿。 合同中判定间接原因的标准乃是该灭失应可以被公平合理地认为或是由于自然产生，亦即，按照事物的通常过程，由此种违约本身，或是可以被合理地假定为当事双方在订立合同当时的意图，作为违约的可能的结果。
这种对合同间接原因法律的经典说明，被大量的判例 赞同和适用，经常被视为设立了两项规则，第2项规则以“或”一词开始。不过，更佳的观点乃是仅有一项规则但有两个方面，第二部分处理当事双方在订立合同时知晓的，若不知道此种情况，引起的损失不能被合理地认为在订立合同时，已成为当事双方公平，合理的意图。 若当事双方均知晓存在特殊情况，合同也就无需规定，在违约的情况下，由于此种情况损害赔偿的责任。
将合同与侵权法上的间接原因标准加以比较，人们强调合同中真实的标准并非在违约之日引起的损失，作为违约结果是否合理地可以预见，而是违约方是否本应已合理地预见，在订立合同时，遭受的损失9a（或损失的类型）是违约的结果应负责任者，或是一种严重的可能性（serious possibility）或某种真实的危险。
违反合同不能判定警戒性的损害赔偿 （exemplary damages指判给原告的损害赔偿额超过了原告实际遭受的财产损失的范围，一般是被告对他的加害行为涉及暴力，欺诈，压迫，恶意或故意和邪恶行为。译者注）对于违反限制协议running with land 可能除外的损害赔偿，似乎旨在吐出自违反合同取得的东西的恢复原状的损害赔偿（restitutionary damages）也行不通。 （with the possible exception of damages for breach of a restrictive covenant running with land. it also appears that restitutionary damages ,aimed at a disgorgement of gains made by the breach of contract ,are unavailable.）
侵权。侵权损害赔偿的通常目的在于使原告处于若侵权未发生本应有的同等地位。 尽管结果相同，侵权中的间接原因的一般规则与合同中的规则不同，且附加了更广泛的责任。被告甚至在极不正常情况下，将对可能发生的任何类型的可合理预见的损害赔偿负责，除非该风险过小，一个合理的人考虑整体情况将对其忽略不计。 在侵权与合同损害赔偿规则之间，其它异同包括：与合同相比，有时可以判定侵权可获得警戒性 及恢复原状性 损害赔偿。
注1、罚金条款。（penalty provisions）在许多租船合同中，似乎均有一条款规定诸如：“不履行本协议的罚金按估算的运费计”。（penalty for non-performance of this agreement estimated amount of freight）此种条款是无效的，法院往往忽视之。 另一个已确定的规则，尽管就一般原则 而言不够清晰，同样属于罚金条款归于无效，（而非作为一条有效的限制条款）若其形式为“不履行本协议的罚金，证实损失不超过估计的运费总额。” （penalty for non-performance of this agreement proved damages not exceeding the estimated amount of freight）本书早期的版本曾经指出：“该条款为何继续存在的一个密秘，除了推测之外，是因为租船经纪人视之为一种宗教仪式 。（sacred ritual）
注2、利息。（interest）依据1981年《最高法院法》第35条a（Supreme Court Act）在高等法院为债务索赔及损害赔偿之诉，可以包括按法院认为适当或法院规定的规则规定的利率，计算的任何裁定金额的利息，对有关作出的判决就所有的或部分债务或损害赔偿，或在法院面前支付的款项，对于在诉因形成之日与（a）在判决前支付的任何款项的情况下，付款之日；（b）在判决认定的数额之情况下，判决之日。之间的所有或任何部分期间。1950年《仲裁法》第19条a（Arbitration Act）含有有关仲裁索赔金额利息的相似条款。 除了法规之外，依据海事法院的实践，损害赔偿金额的利息应自原告的索赔产生被允许的日期起算。
在此种损失是可预见的，作为一种并不大可能的违反合同的结果，由于双方当事人在订立合同前知晓的信息之场合，利息可以作为违约合同以及各种法定条款的特殊损害赔偿获得赔偿。
注3、货币兑换（conversion of currency）直到1975年，法律规定英国法院只能以英镑作为计价单位作出判决。 同年，上议院背离该规则，因而使得获得以外汇为计价单位的判决成为可能，可以按申请执行之日现行的汇率将该货币兑换成英镑予以执行。
法院通常将考虑合同的条款，以便查明其是否能证明当事各方的意图；损害赔偿应按某一特定的货币判定。若没有此种证据，损害赔偿应按原告遭受损失的货币或按合同明示的最可能的货币判定。 27在交付的货物已损坏之场合，初步推定以卸货地的货币为准。
注4、减少损失的义务（duty to mitigate）原告有义务 29减少他的损失：那些本应可以合理避免的损失将得不到赔偿。
因此，在承租人拒绝装船之场合，船东损害赔偿的标准即是租船合同损失的利润（亦即，赚取的运费减去必要的开支），为减少损失，船东必须通过某个替代使用船舶，来弥补他能够赚取的利润（must give credit for what profit he can earn）可以说他必须通过接受此种替代用船来减轻损失。 换言之，可以认为他的实际损害赔偿应是由于承租人违反租船合同所遭受的利润损失，减去他在同一期间另行使用船舶能够赚取的利润，正如某个雇员被错误地解雇后，他的损害赔偿应为他依据中止的合同本应赚取的工资，减去他在被解雇后在其他地方能够赚取的收入一样。
减轻损失的义务的另一个例子乃是似乎原则上船东不能主张他的船舶滞留损害赔偿，如果采取一定的合理措施他本应可以避免此种滞留。 Weir v.Dobell一案 便是如此。如果原告未取消主租船合同（head charterparty）且本应按市场费率17先令装运货物，被告本应无疑地能够争辩原告应当合理行事，通过此种取消主租船合同，将损失自每吨11先令6便士减少至每吨7先令6便士。但是，减轻损失的责任并不强迫无过错当事方采取会严重损害其商业信誉的任何行为
在涉及拒绝履行合同的违约，减轻损失的义务方面出现了某些有趣的问题，这些有必要进一步分析。
A、下述情形构成拒绝履行合同的违约： （I）当履约时间到期，一方当事人未履行他的义务；或（II）在履约时间到期前，一方当事人宣布他不准备履行合同，且他方当事人接受此种宣告为拒绝履行合同。在后一情况下，在他方当事人接受之前，在存在违约，且若未接受，直到履约时间到期，出现第一种情形时，才构成违约。拒绝履约的威胁，在其被他方当事人接受之前，或在履约时间到期时据此行事时，对合同不产生影响。 一般认为在此种接受前的任何时间，发出这种威胁的当事方可以撤回他的拒绝履约行为，并处于好象他从未发出过威胁同等的地位。
B、当一方当事人违约时，他方当事人的损害赔偿是在履约到期日，由于未履行合同他所遭受的损失，亦即，如今几乎所有的商业案件中，合同价格或费率与本应履行当时的市场价格或费率之间的差额。但在履约到期日之前违约的情况下，〖根据上述A（II）之接受拒绝履行合同〗有两种方法可用于估算履约到期日的这种价格或费率差额，也即，（I）通过在违约日查明未履行日的预购市场价格或费率，及（II）通过等待至履约日到期，然后查明当地市场费率或价格。
上面讨论的“减轻损失”的各种情况，略加思考，不难发现在前面讨论的两个不同的问题之间，没有一条足够清晰的界限。 第一，当一方当事人宣布他将不履行未来的义务时，他方是否有义务接受此种毁约行为，并因此构成违约，或他是否有某种不受限制的权利，拒绝接受，推迟任何违约直至履约到期日？第二，在履约到期日之前已发生违约（因接受了某种毁约行为），主张损害赔偿的当事方是否被限于或有权基于违约之日裁定的未来履行日的预购市场价格或费率，来估算该损害赔偿额，或是否他应被限于或有权等待，基于履约到期日当地的价格或费率估算该损害赔偿？如果他在违约发生时立即起诉，他当然可以基于后一种选择，仅依据预测计算损害赔偿额。
对第一个问题的答案今日已不象从前那么清晰。传统的观点认为他方当事人从来没有义务去接受在履约日之前的毁约行为，且因此创设一种违约；相反，在所有情况下，通过拒绝此种接受，他可以推迟任何违约，直至履约时间到期为止。 因此，船东、船长或承租人，在承租人或船东对租船合同的最终违约之前，没有义务接受另一个与租船合同不一致的要约。 这一原则在White and Carter (Councils)Ltd.v.McGregor案中 ，被扩张到引人注目的地步。原告是一家广告商，承诺了被告的代理提出的作三年广告的要约。同日被告要求他取消该合同，理由是他的代理弄错了。原告拒绝并作了三整年的广告。上议院判决（以三比二的多数）原告有权索回全部的合同价款，且不能被强迫接受被告的毁约，提起损害赔偿之诉。占多数的法官对于在原告履行合同，而不接受损害赔偿没有合理的财务上或其他利益之场合，法院是否拥有衡平法上的管辖权的问题持异议。（equitable jurisdiction） Reid勋爵认为在适当的情况下，法院可能拥有此种管辖权，虽然在法院审理的该案中，不存在此种情况。Hodson 勋爵（Tucker勋爵同意他的观点）则认为衡平法不应干预在此种性质的问题上协助被告。应当注意本案的实际判决与苏格兰法有关，尽管被说成（似乎在附论中）英国法同样如此。在实务中本案的原则将无助于无辜的第三人。除非：（I）他能获得特定履行合同令 （ specific performance of the contract）或（II）他能够无需已拒绝履行合同的当事方的合作，便可以赚取合同下他应得的报酬。
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