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《OMAY 海上保险:法律与保险单》郭国汀主译 冯立奇校 第十二章:共同海损
第十二章 共同海损
共同海损是古代海商法的重要组成部分，其渊源可追溯至公元前数百年的《罗德法》。
不少教科书 的著者指出，共同海损并非海上保险法的组成部分，而是海商法的独立部分。尽管共同海损的权利与义务可能会由货运合同的条款同意或修改，但它独立于船东与货主之间的货运合同。 由于“无论是否已经投保，当事各方均有分摊共同海损的义务。” 因此它完全不依赖于保险合同。
源自海商法的共同海损原则，限于同一航程中涉及共同海上冒险的财产。“涉及共同海损分摊的原则在海洋法中较为特殊，且仅及于海上风险。” 一般认为，该概念并不扩展至从有轨汽车或热汽球或飞行器上的抛弃。如果海上钻油整套设备（oil rig）着火且货物因灭火而遭受损害，人们认为如果装油设备（例如，一艘已半沉的船）被拖带，而且涉及多个受益人的话，那么船方就有权取得，而受益方则有义务支付共同海损。然而，如果当时不存在海上冒险，该钻油设备在这紧要关头处于静止状态，那么情形并非如此。
英国最早对共同海损原则下定义的判例是Brirkley v. Presgrave一案 Lawrence法官说：
“为保障船舶与货物安全所发生的特殊牺牲或特殊费用引起的一切损失属于共同海损的范畴，应当由所有受益方按比例进行分摊。”
如果共同海损行为是由冒险当事一方的过失造成的，不影响共同海损的性质。受除外条款的制约，过错方无权向任何其他方索赔分摊，若在作出该牺牲或支付费用当时，在其诉讼中该过失行为是可诉的，则应由冒险当事各方之间分摊(at whose suit the fault was actionable at the time at which the sacrifice or expenditure was made, contribution is due between the parties to the adventure)。
共同海损对保险的适用
如前所述, 共同海损是海上运输法而非海上保险法的组成部分。然而，共同海损出现时，为保障船舶运费及货物而作出的牺牲或发生的费用，这些损失在大多数情况下均由海上保险单承保。相应地，当海上保险法被编撰成1906年《海上保险法》时，第66条包含了共同海损的定义：
66(1) A general average loss is a loss caused by or directly consequential on a general average act. It includes a general average expenditure as well as a general average sacrifice.
(2)There is a general average act where any extraordinary sacrifice or expenditure is voluntarily and reasonably made or incurred in time of peril for the purpose of preserving the property imperiled in the common adventure.”
“66. （1）共同海损损失是由共同海损行为造成的或其直接后果所致的损失。它包括共同海损牺牲和共同海损费用。
（2）在危险发生时，为保护共同冒险（同一航程）中处于危险的财产，如果有意而合理地作出或产生任何特殊牺牲或费用，即构成共同海损行为。”
该定义以逆序阐明了共同海损行为与共同海损损失的基本特征。
首先，共同冒险（同一航程）必须处于危险之中，该危险必须是真实的，而非想象的，而且必须是紧迫的。用Sankey法官在Societe Nouvelle dArmement v. Spillers & Bakers Limited案 中的话来讲，危险必须是“实质的且具有威胁性，而非普通的海上风险。”另一方面，“船舶不必实际已处于危险之中，或甚至几乎处于该危险可能引起的灾难之中”(it is not necessary that the ship should be actually in the grip, or even nearly in the grip of the disaster that may arise from a danger) 。在Societe Nouvelle d`Armement v. Spillers and Bakers Ltd案 中，索赔的是1915年6月为防止遭受敌国潜艇攻击的危险，雇用拖轮将一艘法国帆船加速从昆斯顿（Queenstown ）拖至夏普尼斯（Sharpness）的费用。法庭不采信该航次船舶将遭受攻击风险的证据，认为遭受攻击并非战争时期特殊的异常的风险。由于相信存在危险而错误作出的牺牲，虽然是合理的，但不属于共同海损的范畴。Soseph Watson & Sons Ltd v.Fireman`s Fund Insurance Company of San Francisco案 是一个错误臆测存在危险而采取救济措施的例子。在自纽约驶往赫尔（Hull）的航程中，船长发现积载树脂的船舱冒烟。因而下令向货舱灌水灭火，货物因此受损。当船抵赫尔港时，没有任何证据表明该舱曾经起火。法庭判定不存在共同海损牺牲，因为事实上不存在危险，损失是由于错误臆断船、货处于危险之中所致。
共同海损行为必须是有意的，牺牲或费用必须是自愿的。在二战期间，两艘船舶根据英国海军部的命令驶向百慕大(Bermuda)所发生的费用不属于共同海损，因为它不是“有意”发生的 。为了补偿共同海损行为导致的第三方财产可预见的损害而支付的费用，属于共同海损费用。Bailhache 法官在Austin Friars Stcamship company Ltd. v. Spillers & Bakers Ltd案 的判决中对此点作了说明。上诉法院维持原判。The Winchester 轮驶往夏普尼斯（Sharpness ）码头，搁浅于塞汶河(Severn),该轮起浮时严重受损，船长决定立即驶进船坞。人们意识到预期的强烈退潮将使船舶碰撞桥墩，结果发生的碰撞比船长预料的更为严重，船舶和桥墩均受损害。法庭判定船长和引航员采取的措施合理谨慎，船东有权要求货主分摊在共同海损中船舶的损失和赔偿码头所有人对桥墩的损害。这两方面的损失均为将船舶驶进码头行为的直接后果，而这在当时情形下构成共同海损行为 。
如本案所示，共同海损牺牲或费用，必须是合理作出的，且仅在适当作出时，所发生的费用才属于共同海损 。
牺牲或费用必须在特殊的场合作出或发生，且应超出为履行运输合同所须付出的范围。当船舶遭遇可能变得更糟的恶劣天气而加速驶进港口，额外消耗的燃料费用并非共同海损费用。船员供应、工资以及燃料的额外支出，这在船舶经受损害航程延长时，是为了完成船东在运输合同项下责任所必须的，不属于共同海损费用 。在Harrison v. Bank of Australasia案 中，索赔煤碳费用遭败诉，该案煤碳是从一艘过路船上买来的，用于开动船上辅机以便控制因暴风雨导致的船舶损坏船舱进水。当由于过度使用辅机泵水致使船上煤碳供应不济时，船长在剩下的航程中，为了避免船舶沉没，被迫在购买进一步的煤碳供应品之前，烧掉备用圆杆及船舶储备品。法庭认为烧掉圆杆及船舶储备品，属于在危险时作出的特殊牺牲，但购买煤碳的费用无权要求共同海损分摊。
根据英国法及1906年《海上保险法》第66条第1款规定，共同海损的基本特征是牺牲或费用必须是为了“同一航程遭遇危险的财产”的利益而作出的。用Blackburn法官在Kemp v.Halliday案 中的话来说，即“最重要的是为了保护多个主体的利益而自愿作出牺牲。”这应解释为牺牲或费用不是单为了船舶或货物的安全作出的，也不仅仅是为了完成航程而作出的。
然而，其他国家的法律承认，“完成航程”或“共同利益”均可成为共同海损行为的标的，美国法院认为共同海损的原则甚至适用于空载的船舶。Buglass 指出这种美国观点是建立在多少值得疑问的主张上，即保险人的责任在危险时是一种利益，而所致的共同海损牺牲或费用保险人和船东具有同样的利益。根据美国法，共同海损并不依赖于所涉及利益方的数量，而仅取决于行为的性质。
牺牲是否必须是有效的？尽管这个问题研究颇多但并无定论，值得注意的是，协会船舶定期保险条款第13条第5款明确规定，在某些没有收益，亦即牺牲无效的情况下，保险人仍应给予赔偿 。
《海上保险法》第66条第3款规定：
“When there is a general average loss, the party on whom it falls is entitled, subject to the conditions imposed by maritime law, to a rateable contribution from the other parties interested, and such contribution is called a general average contribution.”
“若发生共同海损损失，根据海商法规定的条件，遭受损失的一方有权从其他利益方得到比例分摊，这种分摊称为共同海损分摊。”
本款规定是该法中分摊的主要诠释，明确区分了必须支付的“分摊”，以及与仍受共同海损损失影响的利益方承担的、作为共同海损“比例”的部分的损失的界限。
第66条第4款进一步规定：
“Subject to any express provision in the policy, where the assured has incurred a general average expenditure, he may recover from the insurer in respect of the proportion of the loss which falls upon him; and, in the case of a general average sacrifice , he may recover from the insurer in respect of the whole loss without having enforced his right of contribution from the other parties liable to contribute.”
“除保险单另有明确规定外，被保险人遭受的共同海损费用，可以按其承担的损失比例，从保险人处获得赔偿，而对于共同海损牺牲，被保险人无须先请求其他利益方进行分摊，即可从保险人处获得全部损失的赔偿。”
牺牲(Sacrifice)。除保单另有规定外，本款后半部分赋予了被保险人，从保险人处获得被保险财产，因共同海损牺牲所致全部损失赔偿的权利，而无须先尽任何从其他方获得分摊的义务。本规定并入了1906年《海上保险法》体现于Dickenson v. Sardine案 的原则，该案中在遭遇危险时货物被抛弃的货主，要求赔偿该批货物的全额保险价值。法庭认为保险人有义务全额赔付，且有权代位向海上冒险的其他方追偿拖欠的分摊 。本原则重现于协会船舶定期保险条款第10条第1款，该款在规定船舶共同海损比例在不足额保险情况下将予扣减后，进一步载明：
“但对于被保险船舶的共同海损牺牲，被保险人有权取得所有损失的保险赔偿，而不必先行使向其他方要求分摊的权利。”
费用(Expenditure)。本款对共同海损费用作了不同的规定/处理。在直接向保险人索赔此类经济损失时，被保险人须对在航程中处于风险中的其他利益方就该分摊提供信贷，且他被视为已取回了该分摊，无论他是否对该分摊费用办理了保险。在Green Star Shipping Co.Ltd v. The London Assurance案 中，Andree轮在纽约港装载货物时，有个船舱起火。部分货物卸在纽约后未被重装上船。Andree轮继续开航，船东还特别就后续事故引起的货物短少或灭失的分摊价值的风险，投保了货物预计分摊的共同海损费用。在船舶到达费城驶往巴塞罗那及非洲港口的途中，又同另一艘船舶发生碰撞并沉没。随后打捞船、货并拖往费城时产生了进一步的共同海损费用。该笔费用超过了获救价值。费城的律师认为，货物不应该分摊超过其获救价值的部分。法庭认为：特别共同海损费用的保险人应当支付第一次共同海损损失货物的分摊额，但对于火灾之后重新装运货物的价值，在此种情况下，应按接近于其全部价值分摊。法庭进一步认为，在兑付这笔款项后，从特别风险承保人得到的赔偿金额，以及在纽约港未被重新装运货物的价值，船东共同海损费用的余额，从船壳保险人处获得赔偿（即使超过被救船舶的价值），这里船东应当承担的共同海损费用分摊比例符合《海上保险法》第66条第4款的规定。
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