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《OMAY 海上保险:法律与保险单》郭国汀主译 冯立奇校 第十六章:代位追偿权
第十六章 代位追偿权(subrogation)
代位追偿权是指保险人在承受损失之后，享有取代被保险人，获得被保险人就该损失本来享有的对第三人的所有权利和救济的权利。保险人对于全损支付了全损赔偿的，该权利扩张到使保险人有权接管保险标的可能余留的一切权利。
在一些判例中的著名定义表明了代位追偿原则的广度。发生在1906年《海上保险法》之前的“Castellain v. Preston”一案 中，对于代位原则有过经典的阐述。这是一宗房屋火灾保险的案例。在对该房屋进行转让谈判的过程中，该房屋因火灾而致损。火灾发生在合同订立后但在买卖完成之前。卖方获得了保险人支付的保险赔偿金，但是接着又收到了买方未作任何火灾致损扣减的全额购房款。法院判决保险人有权取得该笔购房款。Bowen大法官指出 ：
“那么，必须适用什么原则呢？……它是伟大的赔偿法则的必然结果，并且将产生下列效果：期望自其保险人获得全损赔偿的人不能两者兼得。如果他有办法减少损失，采取这些措施所取得的结果归属于保险人。如果他确实减少了损失，他必须将该减少损失的利益返还给保险人。”
在同一判例“Castellain v. Preston”中，Brett 大法官全面列举了由于代位而使保险人取得的权利的种类：
“由于在保险人与被保险人之间，保险人有权取得被保险人第一项权利的利益，不论此种权利是否存在于已履行或未履行的合同中，或存在于能够坚决主张或已经坚决主张的侵权救济中，或存在于任何其他能够或已经行使或实施的权利中，不论此种权利是作为条件或其他目的，是法定的权利还是衡平法上的权利，也不论保险人能否以被保险人的名义行使此种权利，通过行使或获得此种权利或条件被保险人被承保的损失能够或已被减少。”
Black勋爵在“Burnand v. Rodocanachi”一案 中的一段话具有类似效果，也强调了如果在对损失进行保险赔偿后，被保险人获得的任何补偿使该损失减少，则被保险人应将该减少损失的利益返还给保险人：
“一般的法则(显然是正确的)是，在存在一份赔偿合同之场合，……发生损失，任何损失的减少或者降低即减少或降低了赔偿人本应支付的赔偿数额；并且，如果赔偿人已经支付了赔偿，那么，若该赔偿人已经予其赔偿的人获得了使该损失减少的任何物体，则衡平的做法是已经全额支付赔偿的人有权通过索回该赔偿数额来获得补偿。”
赔偿原则是贯穿代位案件始终的金线。保险合同中的代位权建立于衡平基础之上还是合同中的默示条款的问题尚有争论。早在1748年，Hardwicke勋爵在“Randajl v. Cochran”一案中认为代位权是衡平权利。 有许多判例提及代位理论的衡平基础。最近的案例是“Napier and Ettrick (Lord) v. Hunter”一案 。另一方面，也有判例论及代位是一项普通法权利。Diplock法官(当时他是)在“Yorkshire Insurance v. Nisbet”一案 中提出代位系一项保险单默示条款的理论。
“因此，与海上保险合同有关的‘代位’一词，仅仅是指向默示于被保险人与保险人之间的合同中一些条款的便利方式，从而使一项协议具有商业效果，是故，发生保险单承保的损失时，被保险人应当获得足额赔偿，但是永远不应获得多于此足额赔偿的利益。”
对默示理论的接受程度不尽相同，争论仍在继续。 就海上保险而言，这主要是学术上的争论，因为1906年《海上保险法》第79条规定保险人在支付保险赔偿后享有如下权利：
“Rights of insurer on payment-right of subrogation
79.(1) Where the insurer pays for a total loss, either of the whole, or in the case of goods of any apportionable part, of the subject-matter insured, he thereupon becomes entitled to take over the interest of the assured in whatever may remain of the subject-matter so paid for , and he is thereby subrogated to all the rights and remedies of the assured in and in respect of that subject-matter as from the time of the casualty causing the loss.
(2) Subject to the foregoing provisions, where the insurer pays for a partial loss, he acquires no title to the subject-matter insured, or such part of it as may remain, but he is thereupon subrogated to all rights and remedies of the assured in and in respect of the subject-matter insured as from the time of the casualty causing the loss, in so far as the assured has been indemnified , according to this Act, by such payment for the loss.”
“保险人支付赔偿后的权利----代位追偿权
79．(1)保险人对于保险标的的整体，或者当保险标的是货物时，对于该货物的任一可分部分赔付全损后，便有权接管被保险人在该已予赔付保险标的上可能留下的任何利益，并从造成该损失的事故发生之时起，代位取得被保险人在该保险标的上或者就该保险标的所享有的一切权利和救济。
(2)除前款规定外，保险人赔付部分损失的，并不取得该保险标的或其存留部分的所有权，但是根据本法，保险人对该损失进行该项赔付后，即取得被保险人从造成该损失的事故发生之时起，在该保险标的上或者就该保险标的所享有的一切权利和救济，但以被保险人获得的赔偿为限。”
应当注意的是，第79条第1款和第2款区分全损和部分损失作出相应的规定，这种区分的结果应予考虑。
全损赔偿(settlement of a total loss)
保险人对船舶或者货物的全损进行赔偿的，“有权接管”其已予全损赔偿的船舶或者货物上所有可能的存留权利。如果保险人接受委付，即可以保有出售保险标的所带来的任何利润，即使出售价款超过了其据以赔付全损索赔的保险价值。因而，在“Attorney General v. Glen Line Ltd.”一案 中，船舶在第一次世界大战中遭德国捕获，战争结束后，保险人重获该船并以自己的名义出售该船，有权获得该船的全部出售价款。尽管出售价款远高于保险人已经支付的全损赔偿数额，结果确实如此。同样，如果船舶被宣布“失踪”，保险人因而支付了保险价值的赔偿，此后，船舶又到达目的港，他们将有权接管该船舶，将其出售，并留下出售价款作为(该船舶的)残值，而不考虑保险价值的数额大小。
实践中，除像上例那样罕见的例外情形外，保险人在支付全损赔偿后鲜有行使对于被保险船舶的所有权。这是因为行使该所有权，可能会给保险人带来除向被保险人支付的全损赔偿之外的责任和费用。例如，搁浅船舶可能会对航行构成危险，可能会阻塞港口，或者，当油类货物或燃油泄漏时可能会造成污染。实践中，保险人不愿意因行使船舶所有权而被强加潜在的残骸排除责任或油污责任。然而，就货物而言，在支付全损赔偿之后，保险人往往会在货物此后又到达目的地的情况下接管货物。
在支付全损赔偿或者在委付之后，财产所有权是否自动赋予保险人是一个长期存在，尚未得到判例完全解决的问题。在1906年《海上保险法》颁布实施之前，有些判词阐明所有权和权利转移给保险人。1877年，Blackburn勋爵在“Simpson v. Thomson”一案 中说道：
“我毫不怀疑，当被保险船舶的所有人已经提出了全损赔偿请求或者已经获得了全损赔偿时，该船舶的存留部分的所有权，以及伴随该所有权的所有权利，自提出全损赔偿请求或者获得全损赔偿有关的灾难发生之时起，即转移给保险人。”
然而，在该法通过之前，有事例表明自动转移给保险人的概念遇到了难题。例如若保险人仅因支付全损赔偿即成为“所有人”，他们就要承接他们不想承担的责任，诸如对港口当局负有的起浮并清除残骸的责任。 Scrutton大法官在“Allgemeine Versicherungs-Gesellschaft Helvetia v. Administrator of German Property”案 中指出，可能是由于这些案例的缘故，该法第79条采取了该法通过时的措辞方式。重要的是，要注意到上文引述的该法第79条第1款使用了在支付全损赔偿后保险人“有权接管”该所有权的措辞。有一种理解是该用语意味着，保险人可以选择在支付全损赔偿后是否接受委付并行使所有权。这种理解获得了普遍接受，但是这一问题尚未得到最终判定。 1906年《海上保险法》第63条关于(接受)委付效力的规定使用了类似的措辞，该条规定有效委付的，保险人有权接管被保险人的利益。 这也与基本法则相一致，基本法则的内容是“没有人，在他不愿意的情况下，会被强迫接受任何有偿或无偿的所有权的转移。” 保险人不仅很少选择接管该所有权，而且他们还注意不要说出或者做出任何可能会被解释为实施所有人权利的话或行为，因为这样会带来潜在的和无法量化的责任。正是基于此种考虑，当经纪人向保险人提供灾难发生或者征询保险人指示的消息时，保险人就做出像“已经看到”或者“被保险人应当如未投保一样行事”这样的消极的明显毫无帮助的批注。 保险人甚至还要谨防签订明示“不妨碍(without prejudice)”或者“敬启者(for whom it may concern)”的协议，正如“Suart v. Merchants Marine Insurance Co.”一案 ，这会使他们承担额外的责任。该案中，保险人没有接受委付通知，但是当事人同意，在不损害他们权利的情况下，共同行事救助该财产。结果，该委付通知有效，Bingham法官判决保险人对于因残骸看管人的疏忽给另一艘船舶造成的全部损失承担责任，而不仅仅是根据保险单碰撞条款的规定承担四分之三责任。
在这方面，得到协会条款仿效的S.G.保险单弃权条款对于保险人不能提供任何帮助。协会条款重新制订的弃权条款规定，“被保险人或保险人采取的旨在救助、保护或重获保险标的的措施不应视为放弃或者接受委付，或是损害任何一方权利的行为。” 弃权条款只在被保险人和保险人之间发生效力。如果保险人已经有意地或者无意地实施了所有人的权利，至于第三人，例如与未作适当标识的残骸发生碰撞的另一艘船舶的所有人提出的赔偿请求，该条款是不能保护保险人的。这就可以解释保险人为什么会有保留地发出指示，甚至有保留地认可被保险人的行事指令，而在实践中，在需要采取紧急措施时，这会带来困难和迟延。
无主物(Res nullius)
如果，一方面，被保险人有权将被保险财产委付给保险人，以解除其财产所有权，而另一方面，保险人有权选择不接受被保险人的委付，则该财产会发生什么变化？答案早已得出，它成了无主物。这至少是Bailhache 法官在“Boston Corporation v. France Fenwick & Co.”一案 中所倾向的观点。他踌躇地说道：
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