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《国际海事海商法》郭国汀、沈军、王崇能、冯敏译 第一章：海事海商法的简明历史
国际海事海商法
William Tetley著
郭国汀、沈军、王崇能、冯敏译
法律出版社
第一章 海事海商法的简明历史
第一节 在世界发展中的海上运输
一、 文明的发展
自人类文明的黎明始，海运在人类寻求生存，追求财富、权力、知识及控制环境等方面扮演着至关重要的角色。能够对抗“海上危险”的船舶建造使得人类能进一步冒险，自陆地向海洋寻找鱼类和其他海产食物。自古代始，通过海产食物和思想观念的交流，海洋运输促进了贸易和旅行，繁荣和丰富了人类文化。航运业亦是建立王国必不可少的，因为所有“伟大的国家”，自菲尼基人和罗马至今日，均拓展其对海外人民和领土的统治。
贯穿整个历史，海军和商船队决定了在战争中的胜负。工业革命、民族主义、帝国主义和殖民主义均很大程度上取决于船舶和航运业。技术的发展亦刺激了自帆船向19世纪蒸汽动力船舶及近来向内燃机和核动力舰队的转变。
二、 法律的发展
海上运输亦促进了公法和私法的一个重要组成部门法的发展。就私法而言，共同海损、救助、船货冒险抵押借贷（Bottomry Bond or Bottomry Bill or Tespondentia Bond指船长将船舶、货物作抵押筹措必要的资金以便完成预定的航程。如今此种冒险抵押借贷已不复存在，因为通过航空、电报、电传可以轻易地安排借款。译者注）租船和海上保险均属于有关鼓励海上商业而发展起来的最古老的原则，在罗马法系和共同法系催生了大量相同的原则， 冲突法在很大程度上起源于国际海上贸易，中世纪时的欧洲此种贸易又催生了跨国商法（lex mercatoria）包括跨国海商法（lex maritima）。
国际公法亦源于沿海国家和迅速成长的帝国的海上活动。 20世纪初叶 有关航运业各领域的国际公约，通过近年来国家间在防治海洋污染 及管理开发海底及其丰富的资源方面 加强国际合作得以遵循。
因此，海上运输继续成为研究比较法的一个丰富、迷人、重要的领域。
第二节 海商和海事法的发展
一、 东方法律的影响
虽然有时人们推论海商法纯属欧洲和基督文明的产物，有越来越多的证据表明东方对海商法的发展亦有非常重要的贡献：航行自由和商业自由的相互关联的概念。在古代世界，波斯、Rhodians，希腊和罗马，涉及与阿拉伯和印度大量的海上贸易。印度和Ceylon则派商船至东印度和中国。早在公元前8世纪，中国自身已发展起一种相当复杂的港口体系，甚至港口海关服务，同时在7世纪时便已允许外国商人在广东和其他中国港口设立他们自已的机构。SriVijaya王朝在大约七百年期间制止海盗并鼓励通过马六甲海峡进行海上交易。 正如一位该领域的权威学者所指出：
“无论是亚洲人或是罗马人对海洋均未主张过管辖权或主张。其实，航行自由和没有任何限制的海上贸易及商业被接受为调整国家间行为的全球法律的一部分。除了镇压海盗之外，没有人曾对海洋的任何部分主张过管辖权或主权。各国确实曾试图通过法律管理和控制其公民所有的船舶航行及其海上贸易，对其商业及人事，商人和海员之间的关系——他们对其海岸和港口亦行使某种警察权。但无人曾禁止海上航行或与其他人民贸易。”
亚洲的这种海洋自由及无限制的和平的海上贸易的传统，与中世纪及随后的欧洲君主主张对其海岸毗邻海域排他的管辖权有天壤之别。此种主张源于Baltic和地中海国家坚持其警察权，这种警察权在西罗马帝国 灭亡后为镇压在这些水域猖厥的海盗成为必要。格老秀斯（Grotius）于1604-1605年冬天撰写其《海洋自由论》时 知晓亚洲的不同经验，这种知识很可能影响了该至关重要的理论（指《海洋自由论》）的发展，进而影响了西方国家海洋法的形式。
二、 西方法律体制的基础
两种伟大的法哲学和法律学（Jurisprudence）共同法系和罗马法系， 决定了西方世界的法律体系并对世界上其他地区的法律体系产生了重要影响。
虽然一个完整的法律体系本身，海商法建立在共同法和罗马法原现之上。在过去的八百余年期间，共同法和罗马法共同促进了海商法的发展；尽管如此，每个法系不时地争辩司法审判权，甚至对海商法的含义和实质部分亦争论不休。共同法和罗马法构成了某种历史的和当代的汇合， 因此，海商法是对这两个法系进行比较研究的极佳主题。
1 共同法
共同法是源于英国产扩展其判例至绝大多数英语国家和许多非英语国家的法律体系。 共同法的渊源来自中世纪英国的习惯和惯例（先是口头后成为书面），这些习惯和惯例调整人民之间，有时是人民与政府及其当局之间的关系。
今日的共同法是由法院就有关那些习惯和惯例的书面判例收集整理组成，包括对现代相关法规的含义及解释的判例。 质言之，共同法的任何教材或研究并不仅仅关注侵权、合同、代理和委托的古老概念，而是包括共同法体系中所有的权利和义务，及那些由法规阐明的权利和责任。对共同法所作的任何分析，理解成文法对共同法的影响至关重要，更重要的是，将成文法吸收进今日所谓的共同法。其他突出的例子乃是：众多法规对侵权损害赔偿作了划分， 在这方面海商法早已并入其自己的法律。
2 罗马法
罗马法系最早源于罗马法，但在早期文明中以方法论的面目出现，据此方法论从收集的法典或一般的陈述中的惯例和习惯，抽取出清楚简明的法律原则，（例如，苏格兰和南非） 组成的法律体系，其调整社会成员之间，有时调整其与政府及其当局之间的关系。
3 海商和海事法
海商和海事法是有关涉及按所有的各种不同的形式从事海上和水上运输的人们之间的权利和义务的私法体系。海商法或许诞生于某种口头的传统（）并依已失传的各种不同的书面形式持续（例如，the Rhodian法， ，在Justinian’s Digest中提及 ）并在Roles of Oleron 及Consolato del mare 中首次确立真正的法典。
海商法渊源于罗法法传统，但发展于罗马法和共同法法律学，两者均对其现代内容作出了贡献。 过去的100年间海商法受到了成文法、国际公约及公法（国际/国内）的极大影响和改进，所有这些在不同程度上，构成了海商和海事法的组成部分。
三、 海商和海事法的罗马法渊源
罗马法系对海商海事法的发展的主要贡献已通过收集、保存和发展古代海商惯例the lex maritime. 罗马法系极重视法典化，据此将在某个法律体系内的清晰一般及杰出的法律原则合并及安排进某种系统的总体安排。罗马法对海商惯例即适用此种方式。在编纂法典的进程中，罗马法将某些法律特征注入惯例，同时亦补之以某种原则。由此形成的（法典）相当全面，成为过去从未存在过的海商法的书面渊源。航海国家的法官们为证实和增补当地的惯例，查阅这些法典（渊源）。他们的判决将依次被随后的法典反映出来，这些法典因某个城市或地区之需而被采纳。已记载海商法的首个渊源，罗马法系不仅促进了海商法向全世界各个角落传送，而且激励其发展和改进。
1 罗马法
最早的今日仍可查阅的罗马法系海商法典是由罗马人制定的，与其说是制定新法律，倒不如说是为保存既存的惯例。 这在（至少部分）Justinian Digest摘要（公元534年）中有所反映。 该摘要被认为并入了公元前约800年的Rhodian海商法典中的许多概念。 另一部海商法典，通常称作“罗德海法”（Rhodian Sea-Law）大约在公元七或八世纪在拜占庭（Byzantium）发展而来。 随后的法典基于其承继者，因此在九世纪the Basilica，摘要的拜占庭版本，在康斯坦丁堡（Constantinople）出版。
当罗马法倘不知晓其对海商法的原始贡献时， 通过罗马法典保存的众多概念，影响了海商法的成长。通过冒险贷款（pecuria trajectitia.指在罗马法中，货款债务人将该款项用于海上，债权人依合同承担自船舶启航到其抵达目的港的风险。其利息称作“海上利息”，因为由债权人承担风险，因此其有权享有高于通常借贷的利率。译者注）债权人将款项借给债务人用于特定的航程。如果债务人的船舶在该航次中灭失，则无需偿付本金和利息。 这种合同与船货抵押贷款（bottomry）的发展有关，并间接与船舶抵押（ship mortgage）的最终盛行有关。 通过“对船舶所有人的诉讼”(Actio exercitoria) 人们可以针对船长签订的合同而起诉船东。 这与今日船东对于船长在船舶离开船籍港后为生活必需品而订立的合同责任并无两样。因为receptum nautarum, 海上承运人默示承诺安全交付其照管的货物，除非货物的灭失是某些超出其控制范围的事件所致。 承运人对于其照料下货物的责任，如今反映在《海牙规则》第2、3和4条， 据此承运人必须适当照料承运的货物，并谨慎处理使之船舶适航（due diligence。谨慎处理另译克尽职责。直译似应为适当勤勉，该词在罗马法和共同法中极为相似，均分为三个层次，即 ordinary ,extraordinary, slight diligence。在海商法中，最恰当的译法似应为适当勤勉。译者注）依据capones stabularii法令，如果货物被其雇员灭失、偷窃或损坏，船长应负双重责任。 如今承运人应对其雇员和代理人的过失行为负责，但不必承担额外的责任。此外，罗马法采纳了Rhodian海商法中的共同海损概念。 亦可以在罗马法中找到有关扣船、利息、碰撞责任，海难抢劫的非法行为等相关规定。 罗马人对这些概念编纂的法典，为随后的海商法奠定了基础。
2 中世纪法典
证据证实12世纪是海商法的另一个重要法典期。Roles of Oleron法是一部以规则和判例定义船长、船员、船东和商人之间权利和义务的法律。以各种不同的形式出现，该法对自大西洋海岸的西班牙至英国和斯堪的那维亚国家的西欧和北欧国家的海商法皆有影响。 该法的影响可以从下列海商法典中略见一斑：Judgments of Damme (Flanders), the laws of West capelle (Zeeland) and The Laws of Wisby. 罗德法对西欧和北欧的影响，在西地中海地区有C法与之敌。 该C首次出现于14世纪，其最早的现存版本是1494年在巴塞罗纳（B）印刷的，是由一个“删改了其中大量错误内容的人”编撰的。 在西地中海各港口审理案件的官员被称作执政官（Consuls）。他们判案的依据是根据当地的惯例规则。该Consolata法则是从这些判例中抽象出其规则制定而成。
还有不少其他法典在中世纪期间问世，为当地法官们提供海商法渊源的协助。许多意大利城邦国家均有海商法典。例如，Trani于1063年完成the Consuetudo maris的编撰， Pisa则于1160年颁布其Counstitutum usus. The Livre des Assises des Bourgeois 形成于13世纪。 在14世纪，Rouen颁布了其受罗德法影响的the Coutumier de la Vicomte de lEau ，同时，根据Lubeck惯例编撰的法典出现于1299年，并在Baltic地区使用。
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