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郭国汀律师专栏
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(4)重大涉外经贸争议案
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     各方当事人同意该仲裁乃属国际性的。
     若该仲裁不是“国际性”的,则将其视为“本港 ”的而受仲裁条例规范。
     马来西亚:
     马来西亚的仲裁由1952年制订并经1972年及1980年修订过的仲裁条例规范。为使在马来西亚的仲裁少受审判监督以及吸引更多涉外案件到仲裁中心, 1980年对仲裁条例第34节进行了修改,以便使该条例适用于那些受UNCITRAL仲裁规则、仲裁中心规则或解决投资争端的国际公约规范的国际仲裁。(根据仲裁规则之一,依照该中心规则解决的争议将依照UNCITRAL仲裁规则解决,除某些修改外)。因此,此类国际仲裁将在马来西亚进行而不受马来西亚地方法院的监督。
     1990年,马来西亚高等法院维持一个在仲裁中心规则下仲裁不受法院监督的原则。在[1990] 3M.C.J.183, Kliokner lndustrie-Anlagen Gmb H 诉kien Tat Sdn Bhdet al 案中,驳回了要求马来西亚高等法院干预在仲裁中心规则下进行的仲裁程序的申请,理由是仲裁条例第34节禁止法院在这种程序中行使其监督职能。
     不受该中心规则规范的国内仲裁将受该条例条款的约束,这些条款保留“确定事实程序以及法院对仲裁及仲裁员行为的监督(即,仲裁员可能会因错误的行为而被撤换,裁决可能由法院复审或宣告无效,法院可对任何法律问题作出决定)。各方当事人不能通过协议宣布取消该法,因为这将被判为与公共政策相悖。由于该条例是以英国仲裁立法为兰本,且马来西亚法院适用英国普通法及衡平法规则(见马来西亚1956年民法条例第67节),仲裁行为受英国实践及程序的影响颇深。
     尽管由该中心规则规范的仲裁将受与示范法实际上类似的UNCITRAL仲裁规则的规范,马来西亚似乎不准备采用UNCITRAL示范法。
     新加坡:
     以英国1950年和1979年仲裁立法为兰本的仲裁条例规范新加坡的仲裁程序,经1980年修订删除了可由仲裁员制定由法院决定法律争议的“确定事实” 程序,同时也取消了法院以表面材料判定法律有误为由而驳回或宣告裁决无效的管辖权,并且限制以裁决存在任何法律问题为由而上诉到法院的权利。
     对在仲裁过程中可能出现的各种非最后事项而向新加坡法院提出的申请,受仲裁条例及高级法院规则第69项的调整。其他有关立法包括调整在新加坡执行外国裁决的仲裁(涉外仲裁)条例,以及建立限制仲裁程序周期的限制条例。
     新加坡国际仲裁中心发展了自已的仲裁条例,即新加坡国际仲裁中心仲裁条例,它基本上以UNCITRAL仲裁条例及伦敦国际仲裁法院规则为基础,加上一定的修改。在选择新加坡国际仲裁中心作为仲裁审理地时,各方当事人可自由选择新加坡国际仲裁中心仲裁规则或者其他任何规则,或者为了特定需要而采用某套规则中的一个惯例。
     日本:
     于1890年生效的以当时德国民事诉讼法典为基础的日本民事诉讼法典(CCP)第八部份组成了日本现行的仲裁法,第八部分包括20个基本条款涉及仲裁协议、仲裁员,仲裁程序及仲裁裁决,且自生效迄今未作任何修订。
     民事诉讼法典未提及申请范围,但可解释为对国内及国际仲裁均可适用,它的20个条款很不完善,因此,各当事人可自由决定许多他们自已的仲裁程序规则或者采用现有的仲裁规则(如ICC,UNCITRAL ,TCAA或者JSE 规则)。
     为响应改革其过时仲裁法的呼声,1988年日本以UNCITRAL示范法为兰本提出了日本仲裁法草案。该草案有意采纳国际公认的仲裁原则,它为国内及国际仲裁程序规定了共同条款,同时为国际仲裁规定了专门条款,鉴于该草案尚未生效,本分析将基于现行的仲裁条款进行。
     除了民事诉讼法典,日本仲裁还受许多双边和多边条约调整,包括:1923年日内瓦议定书、1927年承认和执行外国仲裁裁决的日内瓦公约,1958年纽约公约及1965年ICSID.而且,日本还同各个国家签订了至少15个主要涉及执行仲裁裁决的双边条约,例如:1953年美日双方签订互相承认与执行仲裁裁决的商事暨海事友好条约。
     南韩:
     1966年生效的仲裁条例第1767号法律调整韩国的商事仲裁。在该条例之前,私法性质法律纠纷由民事诉讼法典调整。1973年韩国采纳了1958年纽约公约并随后修改该条例(见第2537号法律)。根据仲裁条例,韩国商事仲裁委员会在汉城成立,以处理商事仲裁纠纷。依照条例的授权该委员会经韩国高级法院许可于1966年颁布了商事仲裁规则。
     该条例区分两种类型的仲裁:“私法争议”的仲裁(第一章)以及在第4章(3)所解释的“商事仲裁”,意思是指因商业贸易而引起的法律问题。该条例适用于以仲裁方式解决的任何私法争议。假如仲裁各当事人不同意其他规则,那么1984年商事法典所指的商业行为纠纷则由韩国商事仲裁委员会的商事仲裁规则(KCAB规则)调整。 [见第4章(3)及仲裁条例7(3)].由于商事法典关于商业贸易的概念很广,因此许多案件都由KCAB规则调整。
     KCAB规则适用于国内和国际仲裁,其程序基本一致,但是,国际仲裁的通知和答辩期限相对较长,并且假如其中一方不具有韩国国籍对仲裁庭的组成则适用特别规则。
     台湾:
     1961年制订并经1982年及1986年修订的商事仲裁条例包含了台湾的商事仲裁程序及法律。1982年修订本规定了在台湾承认与执行外国仲裁裁决。 1986年修改加进了第28-1章,规定在涉外争议的当事人之间未订有仲裁协议的情况下,经过一方当事人请求和其它当事人的同意,商事仲裁协会可以通过当事人所委任的仲裁员主持调解。1986年修订本还简化了执行仲裁裁决的程序,以便当事人能更经常地运用仲裁手段。
     1988年颁布的规定商事仲裁协会组织及仲裁收费的规则,规定了成立及开展商事仲裁协会的一般规则以及在商事仲裁协会登记的仲裁员资格。一年后,1989年颁布商事仲裁协会仲裁的执行规则(执行规则),包括34章,规定了仲裁程序,(即:仲裁员的选择,询问程序及仲裁裁决。)当事人选择在商事仲裁协会登记的仲裁员作为仲裁员并且开始进行仲裁程序之后,他们均受执行规则的约束。
     中国:
     尽管1994年会有一个以UNCITRAL示范法为基础的新的法律草案,目前中国还没有专门处理国际仲裁的专门法律。国际仲裁由1991年颁布的中国民事诉讼法(CPL)调整。民事诉讼法有5个条款规定国际仲裁。1979年中外合资经营企业法及1985年涉外经济合同法(及实施细则)也规定了涉外仲裁,这些法律允许当事人在通过友好协商及调解而不能解决争议的情况下,可以通过仲裁解决。
     在广泛考察国际仲裁规则,尤其是UNCITRAL仲裁规则之后,通过了在调整中国国际仲裁方面起重要作用的中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会仲裁规则。根据该仲裁规则,各个仲裁委员会被授权:
     决定仲裁协议的有效性;
     决定所有的管辖权事项;
     指定仲裁庭第三名成员及首席仲裁员,在当事人未选择仲裁员时,指定仲裁员;
     决定有关取消仲裁员资格事项;
     应当事人之要求向人民法院申请采取保全措施。
     泰国:
     泰国1987年通过了仲裁条例以取代旧的民法、商事暨民事诉讼典中有关仲裁的条款。民事诉讼法典(CPC)包括在法院处理仲裁争议的条款,但对法院之外仲裁争议的问题却未做规定。因此,民事诉讼法典适用于在法院的仲裁,而仲裁条例则规范国内或国际的在法院之外的仲裁,可惜的是,该条例并未显露出与 UNCITRAL所提倡的国家仲裁法相协调的趋势。
     拟在泰国仲裁的当事人可根据仲裁条例同意私人仲裁或者可同意根据仲裁规则在仲裁协会解决他们的争端。仲裁规则基本上按照仲裁条例而不与其矛盾,它包括了详细的程序规则。当事人不受这些规则限制,他们可选其他仲裁规则或者制定特别规则适用于他们的仲裁。
     印度尼西亚:
     印尼仲裁法源于荷兰法,主要体现在1847年民事诉讼法第615至651章。这些以“仲裁员的决定”为题的章节同1986年修订之前的旧荷兰民事诉讼法相似,许多商事纠纷,包括与政府机构及国营公司纠纷可用仲裁解决,印尼对国内和国际商事纠纷没有法律区别,也没有各自的法律规范,因此,民事诉讼法第 615至651章的条款也适用于国际仲裁。
     民事诉讼法典自1847年生效以来,其旧的有关仲裁条款一直没有被改动过,但假如它们被认为只不过是“方针(准则)”或它们与1945年国家宪法或者国家基本原理法相悖,则可能会被认为无效(例如:民事法院在1963年第3号通知中称此条款应该宣告无效)。新的仲裁法已由国家法律发展协会拟定,但其条款将并入正在起草中的新的民事诉讼法典,最近印尼正讨论关于采纳UNCITRAL示范法。
     1967年调整印尼外国投资合资的外国投资法也规定了国有化资产有关的仲裁,第22章规定若对外国投资国有化,必须给付补偿。若外国投资者认为补偿数额不合理,他们可将案件提交仲裁。由于印尼也是解决投资争端的国际公约参加国,因此外国投资者与印尼的任何纠纷都可参照世界银行的解决投资争端的国际公约通过仲裁予以解决。
     三、 仲裁协议的有效性
     香港:
     中止诉讼程序,区分国际国内仲裁对申请中止诉讼程序来讲是很重要的。在本港仲裁中,法院依照仲裁条例第6节有权决定中止诉讼程序,而根据UNCITRAL示范法第8章,中止诉讼程序是强制性的。
     根据条例第6节,高等法院若相信“有充分的理由为什么有关事项不应依照协议提呈仲裁,并且申请人在程序开始和延续中,准备并愿意做任何正当的仲裁行为所必须的一切事情,”则可准予中止。
     相反UNCITRAL示范法第8章反映了强调当事人的自主性及限制审判干预,它规定除非协议是无效的,未生效的或不能履行的,否则中止诉讼程序是强制性的。与本港法不同,UNCITRAL示范法对决定中止未明文规定,另外,本港法要求任何中止申请必须在申请人递交“答辩或在程序中做出任何步骤”之前提出,而UNCITRAL示范法选择当申请人呈送“他第一次对实体争议的声明”时中止。(见[1993]1H.K.L.R.217欧美保险有限公司诉力贝有限公司和[1992]H.K.L.D.H11 广东农业有限公司诉科纳加国际(远东)有限公司)。
     仲裁协议的有效性:与中止申请相反,一份仲裁协议有效性的存在经常受到挑战。UNCITRAL示范法第7(2)章要求仲裁协议必须用书面表示或者用一份有该协议记录的互换文书,或者用一份有由一方声称协议存在而另一方不否认的索赔和辩护互换声明文书。根据第7章,与仲裁协议同时或之后所来往的信函可作为仲裁协议的记录。(见[1992] HKLDGS 太平洋国际运输有限公司诉青腾金属矿公司案以及[1993]HKCDB6威廉公司诉触控代理有限公司案)。

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