胡 平

   第二部分

    以下，我將對政治活動与政治表達的憲法限制展開具体的討論。

   眾所周知，憲政主義的精髓是限制權力，保障自由(關于限制權力和保障自由的重大意義，無疑是個极為重要的問題，此處暫不論及)。這就意味著，在憲政体制下，公民享有充分的政治活動与政治表達的自由。對于這种自由的限制，必須根据事先頒布的明确的法律，由獨立的司法机构，遵循嚴格規定的程序加以實施。所謂“憲法限制”，即英文的Constitutional Limitation，并不是說在憲法中就必定寫進了各种限制性的規定(通常這种限制性規定都屬于具体的法律或行政命令)，而是說何种的限制才符合憲政主義的基本精神，或者說，根据憲法的基本精神，我們應當對政治活動和政治表達實行何种限制性規定。

   讓我們先從相關的法律著手分析，以便從中引出一些指導性的原則。

   關于誣陷罪

   在《論言論自由》中我寫道：“誣陷罪的定義是意圖陷害他人受刑事處分而捏造事實，偽造證据，作虛假告發。注意：誣告必須是指向司法机關及其工作人員作虛假告發，其目的是使被舉報人受刑事處分，所以誣陷罪的標准是很清楚的。”

   這個定義并不錯。不過有兩個問題。第一，在中共統治下，誣陷一詞的含義要比上述定義廣泛得多。第二，在實施憲政的國家，差不多都沒有所謂誣陷罪。對此需要略加解釋。

   關于第一個問題。先講一個小故事。一九八零年十一月二十日，中國最高人民法院開庭審判林彪、四人幫反革命集團。法院宣布江青、王洪文等人犯有誣陷罪，其犯罪事實之一是，在一九七五年秋天，王洪文在江青指使下，到長沙向毛澤東誣告周恩來、鄧小平。就在進行這場審判的同時，北京大學正在展開自由競選活動。十一月二十七日晚，我在校禮堂舉行了一場題為《民主与法制》的講演會。會上有不少同學就審判一事向我提出問題。其中有個問題是，王洪文是中共副主席，他向主席毛澤東反映周恩來、鄧小平的情況，即便內容有不實甚至有捏造之處，無論如何也談不上誣陷。應該說這位同學的意見是正确的。首先，毛澤東不是司法部門首腦，他連行政首腦都不是，他只是執政党主席而已。其次，王洪文向毛澤東反映情況，無非是說周、鄧犯了走資本主義道路的政治錯眨�并不是說他們触犯刑律，要求對之實行刑事處分。因此依据我前面的定義，王洪文的行為不應算作誣陷。

   不過話說回來，在中國，党政不分，行政与司法不分，政治問題与刑事問題不分，罪与非罪不分，因此，王洪文的“反映情況”，确實起到了誣陷的作用。事實上，在中國，絕大部分所謂冤假錯案都是這樣發生的。假如這种行為都不算犯罪，那等于宣布迫害有理、迫害合法。當時有不少人提出要實行反坐法，也是針對同樣的問題。由于有大量的此類行為事后并未加以懲罰，所以許多人至今猶感憤憤。然而，如果我們把此類行為統統判為誣陷而實行懲處，那又必然會造成新的一輪政治迫害；在歷次政治運動中，許多人都參与過對他人“反動言行”的揭發，很多揭發內容都与事實有出入，甚至連揭發者自己往往也明知有出入而仍要作此种揭發，這樣算下來，豈不是大家都犯了誣陷罪？中共當政者，一方面可以用誣陷的罪名，很方便地整治它的政敵，另一方面又可以用“缺乏調查研究”、“說過錯話”和“受了蒙蔽”為理由輕而易舉地替迫害行為開脫。

   嚴格地說，在王洪文向毛澤東告狀誣陷周恩來、鄧小平一事中，毛澤東本人的責任更大。不過你也可以說毛澤東并沒有犯誣陷罪，因為他只是偏听偏信，作出了一個錯誤的政治判斷而已。類似的事情也可能發生在一個憲政國家的政治領袖身上。那根本不會构成法律問題。譬如說一位高級官員在總統面前捏造事實攻擊某一位部長，這位總統信以為真，于是下令撤掉那位部長的職務。顯然，這只是一樁政治事件。除非這位進言者或總統還進一步向法院起訴并提供偽證，試圖要那個部長受刑事處分，否則便不算誣陷。換句話，王洪文告狀，毛澤東宣布撤去鄧小平職務，這些都還只是政治問題，至少在形式上是如此。只有當鄧小平因此而被剝奪或限制個人自由時，事態才進入法律領域。有人說，毛澤東在“文革”中犯錯誤但沒有犯罪，理由是毛澤東本人從未下令逮捕和監禁任何一個人。更不曾下令將某人(如劉少奇)置于死地。然而眾所周知，“文革”中的暴行，完全是在毛澤東的指示或不言而喻的暗示下做出來的。問題在于，共產党專制是一种超法律的統治，所以我們若用嚴格的法律條款去比量就會遇到很大的困難。

   明白了這一點，我們對第二個問題就比較容易理解了。在憲政國家中不需要制定什么誣陷罪或反坐法。有偽證罪一條就夠了。事實上，我原先對誣陷罪下的定義，便可用來界定偽證罪。需要提醒的只有一點，作偽證是一回事，舉證不足或辯識有誤而張冠李戴是另一回事。

   關于誹謗罪

    一九六八年五月，中央美術學院學生張郎郎被捕。罪名是“惡毒攻擊無產階級司令部”。所謂“犯罪事實”無非是他曾經給以口頭方式散布過江青的一些笑話。“惡毒攻擊罪”見于文革期間頒布的“公安六條”。此前此后，類似的言論或者被冠以“反革命宣傳罪”、“反革命煽動罪”，或著被冠以“反革命誣陷罪”。在中共治下，曾經一度，几乎各种罪名前面都要加上“反革命”三個字：“反革命殺人罪”、“反革命盜竊罪”、直至“反革命強奸罪”(似乎“強奸”還有“革命強奸”与“反革命強奸”之分！)。撇開這种荒誕不論，如果我們依循嚴格的法律術語，那么，在類似于張郎郎案件的事情中，所涉及的應是有關誹謗罪的問題。

   在《論言論自由》一文中，我曾寫道：“誹謗罪指散布虛假的、足以侮辱他人人格的言論的行為。這里，可能一起混亂的是‘侮辱’一詞。所謂侮辱人格，是指有損于我們社會公認的共同生活准則，不能以被害人本人的主觀意愿來評斷。但是，什么又叫做“有損共同生活准則”呢？搞得不好，‘惡毒攻擊罪’便會借誹謗罪而還魂。為了防止有權勢者濫用‘誹謗罪’，我們在此提出一种考慮：因為一切公民，不論職位高低，在人格上是平等的；所以要斷言某种言辭屬于侮辱，那必須适用于一切公民；同樣的言辭，倘加之于平民百姓頭上算不得侮辱，那么加之于領導者頭上就同樣构不成犯罪。采取雙重標准，‘禮不下庶人’是必須禁止的。記住這一點，誹謗罪就不那么容易遭到濫用了。”

   在今日之中國，我們當然應該著力反對“禮不下庶人”的雙重標准。不過在西方，例如在美國，卻多少有一种倒過來的雙重標准。一九六四年，美國阿拉巴馬州蒙哥馬利市的一批黑人民權領袖在《紐約時報》花錢刊登了一幅廣告，指責該市警察對黑人實施暴行。其中有些敘述与事實不符。蒙市警察局長沙利文認為這是對他個人的誹謗，于是他向登廣告的黑人和《紐約時報》提出控告。案子最后鬧到最高法院。結果最高法院判《紐約時報》等被告無罪。在此案中，最高法院宣布，政府官員或社會名流不得因對他們的任何評論而得到損失賠償，除非他們能夠證明這些評論是明知其虛假不實或者漠然無視真偽而作出的。也就是說，除非他們能夠證明這些評論是出于“真實的惡意”。反過來，對于涉及平民百姓的誹謗案件，只要原告證明對他們的指責是不實之詞，無須證明對方出于“真實的惡意”，誹謗罪名便可成立。

   在《紐約時報》對沙利文一案中，美國最高法院作出如下解釋：一、對政治問題進行討論，批評政府的措施，包括批評政府官員，是民主政治的根本，是憲法修正案第一條言論自由的主要精神。二、在自由辯論中，錯誤在所難免。如果要保護言論自由，就必須給錯誤的言論留下“呼吸空間”。三、如果要求批評意見必須符合事實的話，那就有可能使原來想批評的人不敢說話了，因為他可能會覺得他不能在法庭上證明自己的批評都是事實，或者是他覺得自己惹不起上法院這趟麻煩。

   其實，類似的一些道理，中國的古人也早已有所論及。西漢的路溫舒就講過：“誹謗之罪不誅，而后良言進”(此處的誹謗即指不公允不真确的批評)。他還說，就象大江大湖免不了要容納污泥腐葉一樣，身居高位者也免不了要遭受一些不公允不真确的批評非議(“國君含垢”)。中國還有句古話，叫“宰相肚里能撐船”，意思是說當大官的人要有度量，要能容忍不實之詞的指責。從另一方面講，政府官員既然身處要津，他們通常也不難找到為自己澄清的机會。普通老百姓要給自己辯污就會困難得多。如此說來，對政府官員的要求更嚴一些，似乎也不算什么不公平。

   對于美國最高法院就《紐約時報》對沙利文一案的判決，也有人表示不滿。麻煩出在“真實的惡意”這個短語上。你怎么判定是不是出于“真實的惡意”呢？按照最高法院的主張，關于是否出于“真實的惡意”的問題應由陪審團在開審時裁定，而不由法官在預審時裁定。這樣一來，許多誹謗案就非上法庭不可了。而且，原告為了求證被告是否出于惡意，可以向發布這种文章消息的記者和編輯詢問其“編輯經過”。我們知道，大法官布萊克和道格拉斯就持有异議。他們認為，在政治問題的討論和對政府官員的批評中，不論其出于惡意或善意，均不涉及誹謗罪。不過，另有一些人以為這种意見太過极端。在這些人看來，雖然有無惡意不易确證，但我們若是一味放任心怀惡意的誣蔑不實之詞橫行無忌，那對于正常的民主討論并無助益。

   歐洲人權公約第十條第一款寫道：“人人有言論自由的權利”。第二款寫道：“上述自由的行使既然帶有責任和義務得受法律所規定的程式、條件限制或懲罰的約束；并受在民主社會中……為了保護他人的名譽或權利……所需要的約束。”在這里，第二款至少有一种作用，那就是減少對政治人物的個人攻擊。而讓人們把關注的重點放在對政策和主張以及各种政治行為的批評上。

   我相信，從理論上講，大多數人都會同意，政治討論主要應針對政治主張和政治活動。但是針對政治人物的品行与人格的批評，既是在所難免，同時也不是沒有積极意義。人民有權對他們決定委以重任的人們的品行人格提出較高的、至少是不低于常人的要求。所謂誹謗案件，相當一部分是涉及政治人物的品行人格。在這類批評中，我們不可能要求每個批評者都能對他的批評提供十足的證据。所以，我們不能根据某一批評缺乏證据或是被證明与事實有出入，便給批評者定上誹謗的罪名。當然，這樣做也會引出另一种流弊。例如在上次美國托馬斯大法官提名案中，圍繞著托馬斯是否曾對希爾女士進行性騷扰一事，參院舉行了公開的听證會。托馬斯与希爾各執一詞。由于此事只涉及兩個人，而且只是言語之事，既沒有第三者的人證，又沒有其它物證。听眾很難作出有把握的判斷。到頭來托馬斯雖然獲得通過，但其形象不可否認地受到損害，以至于托馬斯本人事后要忿忿地說，早知如此，當初他宁肯不接受提名，也免得有這番屈辱。不久前被柯林頓總統提名國防部長的依曼將軍主動撤出，其理由就是他不愿遭受政敵污損他的名譽。馬克·吐溫的小說《競選州長》，寫到一位身世清白的老實人要出馬競選，受到政敵的百般誹謗，個人形象大受傷害，給家人也帶來巨大的痛苦，最后不得不宣布退出角逐。問題在于，針對個人品行人格的种种批評，其中有許多是既難證實又難證偽，加上民眾不見得個個都有那份耐心、興趣和分辨能力，非要把事情弄個明白不可。不少人還有兩种相反的習慣，一個習慣是相信“無風不起浪”：你既然受到攻擊，那說明你自己多少有點問題；另一個習慣是輕易地把一切批評歸為政敵的無事生非：批評者都是敵人，敵人的話自然不足信。這樣一來，政壇便成為一潭混水，白的進去會被染上几分黑，黑的進去倒會洗出几分白。愛惜名聲者望而卻步，不愛惜名聲者倒躍躍欲試。久而久之，從政者的素質難免不受到影響，而一般民眾對民主政治的信心也可能有所下降。遺憾的是，我們很難找到一种万全之策。當然，杜魯門講得也對：“既要進廚房，你就不要怕沾上油煙。”這同樣是一种獻身精神。