王怡文集：“北京家庭教会案”胡锦云被诉窝藏赃物罪的辩护辞

“北京家庭教会案”胡锦云被诉窝藏赃物罪的辩护辞

   审判长、审判员：
   我接受被告人胡锦云家属的委托，担任其辩护人。我阅读了本案的卷宗材料，根据法律和此案事实，认为公诉方指控被告胡锦云窝藏赃物罪，是完全缺乏事实依据的，适用法律也有较大偏差。公诉方的证据和论证更充满疑点。我认为胡锦云的罪名不能成立，她是完全无辜的，是公诉方借非法经营罪名对传播基督教福音书籍的蔡卓华牧师等人进行错误控诉的一个可怜的受牵连者。因此本辩护人为胡锦云作无罪辩护。
   我已于2005年6月10日向法庭递交了有效的授权委托书及相关材料。据称有合议庭成员当晚通过电话向其他辩护人，传达了要求我提供户籍所在地派出所出具的“无犯罪记录、未被采取任何人身限制措施”的证明，及所在单位出具的人事证明。但我所在的四川省成都市青羊区汪家拐派出所，无任何正当理由拒绝为我出具证明。其所长声称是“上面的吩咐”，并拒绝向我提供任何书面的说明或决定。但本辩护人认为：
   其一，根据《刑事诉讼法》，公民接受被告人委托在诉讼中从事公民代理时，只有提供身份证复印件等法定材料证明自己身份的义务，但没有证明自己无罪的任何义务。法庭在没有证据的情况下，也无权对辩护人、代理人作出其民事权利有欠缺的推定。因此如果合议庭的确向本人提出了这样的要求，并以此作为本人具备辩护人身份的前提。那么这一要求是缺乏法律依据的，是对辩护人的民事权利和在诉讼中的权利的剥夺。
   其二，迄今为止，本人并没有收到来自法院的任何书面通知。也没有在对方身份确定的情况下得到来自合议庭的任何口头通知，对上述特别要求予以告知。因此在程序上，只能认定合议庭在作出两次延期审理、直至今日开庭的期间内，并未对我作出上述要求，对我提交的委托文件也并未提出任何异议。
   因此我的辩护人身份是真实、合法、有效的。请合议庭依法予以确认。
   我的基本辩护意见如下：
   1、从客观方面看，被告窝藏赃物罪成立的前提，是蔡卓华、肖高文、肖云飞的非法经营罪成立。否则此案中就没有赃物可言。而本辩护人认为，蔡卓华、肖高文、肖云飞三人的非法经营罪不能成立。辩护人将提出充分的理由说明这一点。此外，蔡卓华、肖高文、肖云飞三人的辩护人及被告胡锦云的另一位辩护人所作的非法经营罪不能成立的全部辩护意见，也是本人要向法庭提出的辩护意见。他们的意见构成本人辩护意见的一部分。
   2、再从客观方面看，即使蔡卓华、肖高文、肖云飞三人的非法经营罪成立，但被告在2004年9月12日接受其夫肖高文、其姑肖云飞给予的8万元生活费，不能认定为其二人从事非法经营所得的赃款。辩护人将有力地论述，公诉人的指控几乎是随心所欲的，公诉人没有提出任何事实依据对这8万元的赃款性质予以证明。
   3、从主观方面看。被告不具有“明知是赃物”而予以窝藏的故意。公诉方也并没对被告是否具有这一故意进行任何充分的举证。辩护人将说明，公诉方对此的认定是草率、机械和不能成立的。
   4、再从主观方面看。公诉方有意忽略了被告与其他三人的亲属关系。这出于一个判断，即只要其亲属关系不影响该罪的主体资格，法律上就可以忽略，视其相互之间为陌生人。但辩护人要指出，被告收受的8万元是其夫肖高文和其姑肖云飞留给她做生活费的，这一点对判断胡锦云的主观状态具有重大意义。夫妻之间是对婚姻续存期内的双方收入享有共有财产权的主体，被告接受其丈夫交到手上的财物，以自己的名义存入银行。这不能被认定为具有“窝藏赃物、非法牟利”的目的。因为无论是以夫妻哪一方的名义存入银行，在产权上的效果都是一样的。除非被告与其丈夫肖高文之间有明确的夫妻财产公证，约定各人户头的财产归各自所有。否则被告窝藏牟利的主观目的就不能成立。
   5、从主体资格看，辩护人也提出一个大胆的辩护意见，供法庭参考。辩护人认为窝藏赃物罪的主体资格，涉及到一个重大的法理问题，即中国古代称为“亲亲相隐”、现代各国刑法称为“近亲属豁免”的问题。对近亲属之间的接纳、保管财物的行为予以刑事制裁，等于在刑法上要求每一个公民“大义灭亲”，负有检举揭发的义务。这是对基本人伦关系和社会秩序的粗暴的摧毁。刑法不能为了保护一种社会秩序，而去伤害另一种社会秩序。
   辩护人认为，尽管刑法并未区别此罪的主体资格。但亲疏关系对我们判断犯罪嫌疑人的主观状态却具有直接的、决定性的影响。而这一点在以往一些窝藏、包庇等罪的案例中，常常没有引起重视。一种根深蒂固的“大义灭亲”的思维模式，导致了公诉人和法官对犯罪嫌疑人主观状态认定上具有较大的随意性和残酷性。
   因此辩护人请合议庭在对被告的主观状态和犯罪目的进行判断时，将身份因素充分代入进来予以考虑，使法庭的判决能够站得住脚，能够体现刑法的基本人性和基本正义。
   下面，辩护人将对上述部分辩护意见进行具体阐述：

一、关于非法经营罪
   辩护人归纳补充其他六位辩护人关于蔡卓华等三人非法经营罪不能成立的论述，提出以下4个方面的辩护意见。

1、“非法经营罪”是一种典型的“空白罪状”。其实质是授权政府制定罪与非罪的界限。对这一罪名的扩大适用必须慎之又慎。
   从宪法、宪政和公民权利的角度审视刑法，是近期以来受到刑法学界、法学界和司法界关注的一个焦点。刑法上对具有社会危害性的公民行为进行衡量和刑事制裁，必须具备起码的宪法和民法的视野。因为我国尚不实行判例法制度，根据刑法条文对犯罪嫌疑人的具体行为进行认定时，具有较大的自由裁量的空间。这一弹性空间既受到案件事实和证据的影响，也受到控审人员观念力量的重大影响。尤其是在目前，对公民宪法权利和财产权利的保护正处在一个急剧变动、调整和落实的时期。如果从事刑事控审的司法人员缺乏对公民的财产权和一系列宪法权利的深刻理解，就可能以观念“诛心”，在自由裁量上粗暴地侵犯公民的民事和政治权利。

以往，“非法经营罪”受到的第一重诟病，主要是因为其外延不清晰，从而可能导致沦为滥用刑罚的“口袋罪”。只要外延不清晰，事实上就违反了“罪刑法定”的原则。这一指责主要指向刑法第二百二十五条第三项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定。
   但目前的“非法经营罪”还具有另一重更严重的弊端，不但违反“罪刑法定”的刑法原则，更违反了宪法原则和基本的法治精神。即它是一项所谓的“行政罪”。“违反国家规定”的含义在《刑法》第96条有明确的界定，即“非法经营”之“法”，不是单指全国人大及其常务委员会的立法，而且包括了“行政法规”。这就意味着在“非法经营罪”的罪名下，罪与非罪的界限事实上是由国务院来决定的。“罪刑法定”之法，是单指刑法。但在“非法经营罪”下，政府颁布、修改或废止一项行政法规，就可以决定一种经营行为到底是否构成犯罪。在这里，刑法给出了一个针对公民的“空白罪状”，刑法放弃了“罪刑法定”这一保护公民免受行政权力之迫害的根本原则，预先授权政府可以随时制定或改变罪与非罪的标准。而且在目前的刑事诉讼制度下，假设国务院通过了一部明显的恶法，法官也无权对行政法规的合法性进行审查，于是只能根据政府的意志把公民绳之以“法”。
   作为一种行政罪，“非法经营罪” 将对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的界定权交给政府，最大化的放弃了司法权在定罪问题上的独立性，使司法权彻底依附在行政权力之下。这不但有违罪刑法定的刑事立法准则，也直接与《立法法》关于“限制人身自由必须制定法律”的规定相抵触。如果一个小小的政府法规，就可以决定一个公民是否可被判处最高15年有期徒刑。那这是法治的耻辱，是在座每位检察官、每位法官、每位律师和法学家的耻辱，是中国社会整个法律人共同体的耻辱。
   此外，“行政罪”的设计还会带来对被告诉讼权利的第三重剥夺。在非法经营罪中，蔡卓华等人构成犯罪的前提是其行为的行政违法性。假设他们面临的是行政处罚，他们可以提起行政诉讼，获得一个完整的诉讼机会。但当他们面临的是刑事处罚时，他们在刑事诉讼中，反而不能针对公诉方对其行政违法性的认定获得一个完整和单独的诉讼机会。他们对其行为的刑事违法性和行政违法性的辩护，只能在一个专门的刑事法庭上得到一个并合的、事实上是被简化了的机会。这里的司法不公正是显而易见的。一旦罪与非罪的标准由政府法规决定，法律给那些遭受更高的刑事指控的被告提供的保护，反而不如给遭受更低的行政处罚的当事人。
   因此，辩护人要求，法庭在公诉方对被告的刑事违法性进行举证之前，应当要求公诉方首先对被告的行政违法性进行举证。并给予被告一个完整的为其行政合法性进行辩解的机会。
   下面，辩护人就将针对蔡卓华等人传播福音书籍行为的行政合法性提出辩护意见。

2、蔡卓华等人印刷、散发基督教福音书籍的行为，没有违反国务院的《出版管理条例》。

   指控蔡卓华等人非法经营罪的直接法律依据，是1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第十一条：

违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
   在这里，可能违反的“国家规定”，只有国务院2001年的《出版管理条例》。因为其他行政法规以下的行政规章，是不能作为“非法”之依据的。而该条例直接根据宪法制定，其目的之一是“保障公民依法行使出版自由的权利”。根据《立法法》，行政法规是无法对公民的宪法权利进行限制的。因此该条款的适用范围非常清楚，它不能约束和剥夺公民的出版自由，只能针对经营性的出版市场的活动进行规范。因此，该条例的管辖范围是“出版活动”，而不是“出版物”。
   辩护人认为事实上《出版管理条例》也正是这样规定的。它的第二条明确规定：
   “在中华人民共和国境内从事出版活动，适用本条例”。
   再据第二条第二款的解释：
   “本条例所称出版活动，包括出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行”。

国务院根据这个条例建立了一个严格的、由国家出版单位来垄断并由国家进行预先审查的出版制度。本辩护人不准备评论这个审查制度的违宪性。但要指出一点，建立一个国有的单位出版体制是有代价的，这个代价就是“出版”概念的狭窄化，出版成为一个与“市场”、与经营活动相联系的概念。根据该条例，新闻出版管理机关只能对印刷或复制单位，发行、销售或出口单位及上述环节中的涉嫌经营活动进行处罚。如条例的第四条规定，“从事出版活动，应当将社会效益放在首位，实现社会效益与经济效益相结合”。于是这个条例就预先排除了大量的非经营性的、私人的印刷物。人们可以印刷自己的作品，作为礼物赠送给他人，人们也可以为了传播福音、慈善等目标印刷资料予以赠送。这些行为都与“出版市场”、经营活动或经济效益无关。

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