二十一世纪 一九九八年六月号第四十七期
法治与德治——立宪主义的基础
大木雅夫
一 法治和德治之两极互补
（ 1 ）在比较西方和东方（特指东亚，下同——译者）有关法的观念时，比较法学家经常指出，前者立足于法治主义，后者则以德治主义为其特点。戴卫德（ R. David) 、茨威格特（ K. Zweigert ）和克茨（ H. Ktz ）等具代表性的法、德比较法学家，就是以这种西方法治主义和东方德治主义相对立的图式来构筑他们的比较法理论体系的。应该承认，这在全盘把握西方法和东方法的独特处时可谓极具洞察力；然而，将法体系或法秩序这种极其复杂的结构作简单的、黑白对照式的描绘，却又有可能令人产生非常刻板的印象。如果用这种眼光来考察西方法和东方法的特点，那么就有必要重新审视上述那种将西方法治主义和东方德治主义对立的图式。法治和德治本来并非一定对立，两者也有互补的可能。
西方可以说确属法治主义，但西方人两千年来深受基督教的教化，英国也有「一便士的爱值一镑的法」（“ A penny-weight of love is worth pound of law ”）的谚语，这难道不是爱较之力、德较之法更为优先吗？此外，西方自古以来在严格法之外又有衡平法；古罗马在市民法（ ius civile ）之外有万民法（ ius gentium ），文艺复兴时期的人文主义法学则将衡平（ Epicikeia ）原理导入已经僵化的罗马法，而英国则是在严格的普通法（ commo n law ）之外形成了衡平法（ equity ）的体系。这两者虽非完全混合，但也不是各行其远，而是互有影响且向着同一个法制秩序方向前进的。衡平法之本质具有道德的、宗教的基调，其实与德治主义精神相当接近。
（ 2 ）与此相对，德治主义既没有彻底支配中国的政治思想，也没有建立在实定法的排他性基础上。正如春秋战国时代的诸子百家所反映的那样，伟大的思想家是可以兼容许多看似矛盾的因素的，例如《论语．为政》起首处说：「为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之」，另外还有「导之以政，齐之以刑，民免而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格」的说法，这是孔子宣告的德治主义的根本原则。但人们往往忽略的是，孔子在《论语》结尾处还说过：「不教而杀谓之虐，不戒视成谓之暴……」，这与罪刑法定主义的论调相似，其实离法治主义不远。曾主持编撰（日本）幕府时代最早法典《公事方御定书》的八代将军德川吉宗，可能也读过孔子的这些话。他力求法令的周到和彻底，经常称：「不教而罪民，是属可叹！」并曾下令：「刑事案件，有的罪处死刑，有的罪课以流放孤岛、驱逐、罚款、禁闭等惩罚，这类法律应大体完善并予以书面化，然而具体审理时，则应按其罪行轻重酌情处理。」为此，他在享保九年（ 1724 ）下令编撰名为《享保度法律类寄》的刑事案例集。就德川吉宗而论，德治主义和法治主义之间不过是一步之遥罢了。
（ 3 ）中国历史上，儒家和法家曾进行激烈的斗争，但两者究竟是冲突还是竞争呢？勿庸置疑，儒家主张明君贤相之说，其基调是人格主义。但因为明君贤相不可能接连出现，为使平庸的执政者、执法官也能公正地施政和司法，儒家因此也强调完善法制以及以法作为实行信赏必罚的公正政治的基础。法家学说的重点，在于维持法的安定性，与儒家思想大相径庭。但我认为，它和儒家思想并非完全对立，而是更合理、更现实地补充了后者。法家学说对君主并无明君贤相之类的直接人格要求，但它无疑与儒家政治学说一样，同为治者之学，只不过马基维利（ Niccol ò Machiavelli ）式的君主论色彩更浓厚一些而已。
尽管如此，从法在国家、社会中的作用这一观点来看，儒家同法家的距离还是非常大的。虽然儒家并不否定法的存在，但却不能忍视触目皆为刑法一类的东西，于是他们提出了「礼」这模拟法的层次更高的道德要求。只是《礼记》等典籍中也涉及到犯罪、刑罚等问题，对「礼」也有种种详细规定，其实也可以被看作是实证法或者超过实证法的东西了。儒家认为没有必要制订这么多法律，因为不管这些法津是否存在，具体个案都可以按照礼的规范从正义平等的立场上作出裁决的。
相反，从法家的法律观来看，儒家这种理论将导致兴之所致、随心所欲的司法，他们必须谴责儒家这种幻想圣人天子出现的伪善。因为对生活在战国这样的乱世的法家来说，富国强兵、变革（变法）才是当务之急。作为现实政治家，法家以「性恶说」作为信赏必罚的基础。由于民众服于威势，所以是威势而非德行才能制止「暴」的。由此，必须加强法制，直至提出《慎子．威德》的「法虽不善，犹愈于无法」这样的论点。
尽管有过焚书坑儒的残酷镇压，儒教终因汉武帝而成为国教，此后一直影响着中国的法制。历史上，儒家典籍常被用作审理案件时的法理根据，例如武帝时董仲舒曾援用《春秋》，据说东汉陈宠在审案时也经常引经据典。东晋的能远，曾指出这种即兴的、只求具体个案妥善而回避法律普遍性适用的作法的弊端，但他同时也认为儒教经典有补充律令的作用，并强调过这样的立法宗旨：「诸立议者皆当引律令经传，不得直以情言无所依据以亏旧籍。」在这里，经籍和律令同时都被当成了「法源」。此后，中国长期存在着法的儒教化倾向，一直到了清代，成文法和先例才成为刑事司法的法源而得到较充分的整理和完善，经书的直接援用才算终止。即便如此，儒家价值体系仍然是刑事司法的根基，然而「这个一般性准则已经作为具体的、技术性的规定被充分溶入成文法内，只能通过法律起作用，而不再能超越法律直接运用了」。
总之，法治主义与德治主义并不是对立的两极，而是具有一种同为治者之学的两极互补、相辅相成的关系。治者即天子，春秋时代的天子是受了天命的有德王者；但到了战国末期，时逢乱世，天子变成不过是基于控制民间争乱这种社会需要而被选出来的君王而已。当然，就这个意义上的天子而言，法是必须的。韩非子曾说过：「法不阿贵，绳不桡曲。法之所加，智者弗能辞、勇者弗敢争。刑过不避大臣，赏罚不遗匹夫。」这种强调法的公平适用性的理论是很有价值的。但是韩非子也说过：「法者编着之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。术者藏之于胸，以偶众端，而潜御群臣者也。」法在这里是和官吏驾驭术并行的，都是君王的德性（的一部分）。这明显不同于西欧那种以王之上是否还有法、亦即君王是否也受法的约束这个角度来探讨问题的法治主义理论。
二 法治主义和立宪主义
（ 1 ）西方法治主义的诞生虽然比中国晚了两千年，然而现代民主主义体制却在英国确立。当时的一个根本问题是：「到底王在法之上还是法在王之上？」这不只是学者或思想家之间争论的题目，而且亦是在圣公会和清教徒的抗争、国王和议会的对立、民众起义直至国王被送上断头台这样的动乱之中被提出来的问题。其发端是伊丽莎白一世之后继者苏格兰王詹姆士六世（在英格兰为詹姆士一世， James I ）的上台。由于他支持的圣公会藉高等宗教法庭迫害清教徒，使得清教徒向属普通法（ common law ）法庭的民事法庭求救。普通法的法官们审查了大权法庭的活动，制止了国王所给予的裁判权，而且双方法庭之间还就大宪章（ Ma gna Carta ）以来的案例进行大规模的探索竞争，法庭间的抗争（ Battle of Courts ）激化起来。
这个时候，聪明却并不贤明的詹姆士一世将王权神授说带进英格兰，普通法的法学家库克对此进行抵制。库氏说，从国外来的新王不知道普通法，该法不仅裁决臣民间的种种问题，而且亦是「保卫国王安全和平的黄金尺度」。自认为王权神授的国王被激怒了，「这是欲致朕于法下，若予承认岂非逆反！」库克则引用布莱克顿（ H. Bracton ）的名言：「王对人不承担义务，但对神和法承担义务」来予以反驳。
至此，问题还只是停留在理论性的争辩。后来发生的清教徒革命（ 1640-1660 ），将英国全土、国民各阶层全部卷入的流血革命，一直发展到国王查理一世被处斩，这一连串事件使得王权神授说已不再有任何意义了。这以后有王政复辟，也有其反动，一直到光荣革命，这场从 1640 年开始、绵延了半个世纪的动乱，英国才终于确立了法的统治。
（ 2 ）清教徒革命后约一个半世纪，法国革命爆发，其时王和法之关系也曾经是一个焦点。从十六世纪末到十八世纪，法国一直受高卢主义（ Gallicanisme ，译者注：亦即教会独立权〔独立于教皇〕强化主义）的支配，国王是「神在人间的代理人」（ repr é senntant de Dieu sur la terre ），其权力被认为直接来自神而非受于民或教皇。连路易十六都是「受神恩宠之法国之王」（ roi de France par la grce de Dieu ），即便不是神也是圣职者（ sacerdoce ），甚至被看成可制造奇迹治愈顽疾的法术师（ thaumaturge ）。总之，国王是不受任何束缚的全能的存在。然而专制（ tyrannie ）并不等同于绝对主义（ absolutisme ），专制君主不服从法律或任何规范，而绝对君主则被认为是应该服从法律的。法国的绝对主义，是以民众希望将权力集中于秩序和统一、力量和光荣的体现者身上的愿望为基础的。国王掌握立法权，因此相对于法律而言他是自由的；然而，他之所以能自由行事，是因为原则上他处于法外。
我们若以此作为考察前提，那么也有必要重新审视在革命后导入的君主立宪制。根据西耶士（ Emmanue J. Siey è s, 1748-1836 ）的说法，立宪议会之所以没有采取直接民主制而采取间接民主制，是由于当时大部分民众「对统治法国的法律并不具备直接关注所需要的教育和余暇」。国王被降格为人民的第一代表，自存于议会之外。宪法第 3 条规定：「法国不存在超越法律权威的权威。国王仅根据法律实行统治，且仅可以法律的名义要求服从。」国王在施行统治以前，应先对法律宣誓，如拒绝宣誓即意味放弃王位。于是，在革命以后的君主立宪制下，路易十六只不过是位于法律之下的凡人国王——「法国人之王」（ roi des Francais ）而已。其背景中有视法为「一般意思」，就如卢梭（ Jean J. Rousseau ）的思想：国王只要是国家之一员，他就应该在法之下。这种看法与其说是革命性的，还不如说仍停留在旧体制（ ancien Ro'gime ）的王和法之关系的延长线上而已。当然，不管怎样说，路易十六在 1793 年（即宪法制订后两年）被送上断头台一事，说明法国终于出现了「伟大的法的世纪」（ un grand si è cle juridique ），只是后来愈走愈远，直至迎来了「法律专制」的恐怖时代。
（ 3 ）德国走上法治主义的道路较英国晚了两个世纪，而较法国则晚了将近一个世纪。德国很落后，革命屡受挫折，进步知识分子与各种保守势力妥协，法治主义在被践踏中逐渐萌芽、成长。然而有必要强调的是，即便在这里，法国意义上的绝对主义或启蒙绝对主义也孕育了法治主义。
中世纪中晚期的德国，也一样视国王为「神在地上的代理人」（ Stellvertreter Gottes auf Erden ）。直到王政复辟时期，中德意志、南德意志的诸部宪法仍强调国王的不可侵犯性。比如 1818 年拜恩（ Bayern ）宪法就规定：「国王为国家元首，集国家全部权力于一身，并且根据自身所定、确定于该宪法文书的诸条文行使这些权利。其人身为神圣不可侵犯。」只是启蒙主义则强调在君主不可侵犯性之外的大臣责任制原则，即大臣作为君王的最高进言者，其进言要受法律的严格限制。这就意味着有可能预防和制裁君王自身的违法。这种启蒙主义绝对体制，可以说是通向法治国家的桥梁。
即使如此，在德国严厉的绝对主义体制下，法治国家的思想只局限在「精神王国」的领域中展开。康德曾指出，比亚里士多德以追求国民幸福为目标这一点更为重要的是，国家应该努力实现在法的原则上的最大一致；与此相应，国王也就「在法律之下，依法肩负他人亦即主权者所赋予的义务」。黑格尔也认为，「法是一种神圣的东西，这仅仅因为它是绝对理念的体现，是自觉性自由的体现」。这些走在时代前面的法治主义思想的萌芽，恰恰都是以启蒙绝对主义为土壤的。国家及其制度的改造，都应该以世俗的世界观作为基础；而最重要的，莫过于首先要求君王行为的理性化。君王意志从属于理性规范，国家权力则服从法的规范。这两者之间，或者说是启蒙绝对主义和法治国家思想之间，可以说已经没有多少距离。
经由康德、黑格尔以后一代人的提倡，法治国家一词总算得以一般化，比如莫尔（ Robert von Mohl ）的著作就以此为书名（ Die Polizeiwissenschaft nach den Grundstzen des Rechtsstaates ）。稍晚，鼓吹法治国家思想的西塔尔（ F. J. Stahl, 1802-1861 ）则提出：「国家应是法治国家，这既是口号，实际上也是新时代发展的动力。国家对自身活动的方向、界限以及国民的自由范围，应以法的方式作出严密的规定并确保其牢固。各种伦理观念应从国家的立场出发，从而直接地由国家在法制的范围内予以实现。这即是所谓『法治国家』的概念。」虽然德国的法治主义在理论上已经走了这么远，但其后却走向一个特殊方向。 1848 年革命失败，自由主义、议会主义也相继遭受挫折，下级贵族（容克， Junker ）等旧势力保存着实力，议会民主主义尚未成熟即半途夭折，德国终于走上了通往法西斯的「德国的特殊道路」。俾斯麦（ Otto von Bismarck ）时代，普鲁士宪法中的君主主义与议会主义的矛盾开始显露，法治主义从此蒙受重大影响。
俾斯麦是高唱「上有神、下有王」（ Gott im Himmel, auf Erden der Knig ）的君主主义者。他自命为国王的家臣，坚信普鲁士王国的没落即是德意志帝国的没落，因此致力强化王权。尽管如此，毕竟不能无视市民阶层的强烈要求，神的恩宠和人民主权的对立不是一个容易调和解决的课题。当时皇帝的地位虽然已经不在德国诸侯会议主席之上了，但仍保持着任命帝国宰相的权力。因此在宪法上，宰相独立于议会和德意志各地诸侯而只对皇帝负责。由于皇帝掌握着帝国官僚的任免权，因而官僚认为对议会没有责任而只对皇帝负责。不仅如此，皇帝亦可随心所欲地调动官僚，且在政治上及军事上保持着优越地位。议会被轻蔑地称为「饶舌小屋」（ Quasselbude ），优秀人才并不向往议会，而是集中在行政机构或大学和经济界。这便是第二帝国的宪法现实。
在这种情况下，本来应该是政治性宪法原理的法治主义被非政治化和极端形式化，法学意义上的法治主义只是在行政法、民事法等领域的权利保护方面有所作用，而在宪法方面已不具任何意义。行政方面的法律适用性被强调，对个人的法益以及自由和财产的干涉被限定在法律许可的范围之内。由于法律是在得到市民同意的情况下被制订的，这样的法律得以在行政上取代国家元首的意志，而且亦优先于国家意志的其它表达。在这种情况下，马耶（ Otto Mayer ）甚至有过这样的论调：「所谓法治国是指具有良好完整的行政法的国家」；「所谓法治国是指行政上的司法性形态」。在这种丧失了政治性宪法原理性质的法治主义下来讨论「到底法在王之上还是王在法之上」这类问题，怎么还会有意义！而且，若仅仅强调行政上的、形式性的法律适用性，而优秀的人才又并不向往议会，其结果是议会变成了胡乱的恶法制造所，不用说这也正是导致法治主义自身形骸化的其中一个原因。
三 明治宪法中的立宪主义
日本起步建设现代国家时，是以欧美，尤其是以德国为榜样的。德意志第二帝国的宪法理论和宪法的现实，在日本得到明显的反映。尽管如此，日本也并非只是全部照搬。与西欧各国相比，明治宪法第 3 条规定：「天皇神圣不可侵犯」，进一步推进了天皇近神的意义。之所以如此，是因为明治维新把复古思想作为出发点，并容忍了那些幻想神权政治的保守主义者；此外，亦由于宪法起草人伊藤博文是较之俾斯麦毫不逊色的君权论者。 1888 年，伊藤博文在枢密院就宪法起草的基本方针发表演说，称西方各国不仅有立宪制的传统，而且基督教又确保了国民精神的统一。但是：
在我国，宗教之力甚微，无一物堪作立国之基础。佛教虽然曾经隆盛并连系了国人上下，但时至今日亦已衰微，应予更替。神道虽亦为基于祖宗遗训，确是祖法，但作为宗教仍缺乏向心力。在我国，唯有皇室可作为基轴。以此，该宪法草案属意强调此点，以期尊重君权并使之无受束缚。或曰君权之甚大或导致滥用堪虞，此虑虽成其理，然果有此情时则宰相应承其责任，且更有其他防止滥权之途。仅以唯恐滥权而缩小君权范围之说殊难成理。因而此法案以君权为基轴，且期以无偏无损，而故意未取欧洲之主权分割精神，决与欧洲各国君权民权平等之制度各取其途也。此为该起案之大纲。
这里，他将欧美基督教所发挥的统一国民精神的作用寄托在天皇身上了。对基督教的神祇浑然不知的日本人极力希望把天皇等同于神，这本是复古派的愿望，而对那些靠推翻独揽大权的幕藩体制而发迹的藩阀政府的人而言，当然乐于接受比将军更富权威的天皇的了。然而，天皇的真正神格化却还是颇为遥远的事。
伊藤博文本质上不是天皇神权主义者，他听过格内斯特（ H. R. Gneist ）授课，甚至对专制主义思想表示惊讶；法律顾问摩塞（ A. Mosse ）和洛斯拉（ K. F. H. Roesler ）则告诉他开设国会于天皇如何不利；德皇威廉姆一世（ Wilhelm I ）也曾劝告他。这些意见都令他深感困惑。虽然拥有无限权威的天皇形象已经被勾勒出来，但一旦开始逐条审议宪法草案时，他又突然回到立宪制的本质上来了。原案第 4 条为「天皇乃国家之元首，总揽统治权，并依本宪法条规行使该权力」，若从天皇应具绝对性的角度看，该条应被删除。但此时伊藤却声称，如果不限制君主的权力，宪法政治就无从谈起。他反驳道：「即令统治权本来无限，但既以该宪法限制，则意谓应在其范围内施行，亦即表示统治权不得滥用。故若无『依本宪法条规』之类文字时则为非宪法政治，而成无限专制之政体。」一度被视为可以取代神的天皇，终被置于宪法之下。结果是，天皇在颁布宪法的上谕中称：「朕与朕之子孙，将遵循此宪法之条章以行使（治国大权）不怠」，表示保证遵守宪法。
从伊藤上述的发言来看，日本可以说是建立了较普鲁士为民主的宪法体制。但是，天皇掌有独立的统帅权，而且立法权也基本是按天皇主权的方针制订的。尽管伊藤强调「未经议会承认而施行国政，不合立宪政体」，但修改的结果是，立法权不需经帝国议会的「承认」，而是以「协赞」的方式实行。议会的这一「协赞」，离辅弼议会就只剩数步之遥了。不仅如此，一旦当宪法以下的各种法典编纂完成、现代化的法律体制大体修订齐全、改正条约的目标也达成以后，似乎已经丝毫不必顾虑世界各国的反应，天皇亲政论就卷土重来了。这种理论甚至上溯到《古事记》、《日本书纪》的神话，称天照大神为皇祖，其后裔的天皇则作为现人神君临天下。虽然同基督教那位全知全能的神不同，但人一旦成为神，也就走上了自我毁灭之路。天皇也罢、其它超绝的霸权者也罢，使人得以像神一般耀武扬威的体制，本身就已在自取灭亡之途上了。把治理国家的事情寄托于圣天子或天才政治家乃是一种梦想，所谓德治主义可以说是人类难以达成的理想而已。在现实政治中，将法治和德治两者对立起来是没有意义的，唯有法治才是治国之真谛。必须组织起能够立良法的议会，更应该组织起良好的政府和法院。然而，承担这些立法、司法和行政事务的，当然不会是人以外的神。在这里，德治主义又可以被赋予新的意义，即并不是希望产生一位圣明天子，而是对分担三权的「治者」必须有「德」的要求。在法被要求伦理化、而运用法的法学家们亦被要求高度伦理性的今天，有必要在新的意义上把握法治主义和德治主义，并使两者相辅相成。我以为这是迎接二十一世纪的人类社会所必须要做的准备。
丁南干 译