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二、无处不在的法官和律师

                             顾肃

    ◎制约交通警察的法官

    美国是个法治社会。但与其他法治社会相比，它仍有着显著的特点。这就是法
官、执法者和律师无处不在，其社会影响力之广泛和深远，是我所见过的其他社会
都不可比拟的。这究竟是好事还是坏事，大概很难用简单的二值逻辑去判定，只能
指出其优越的方面，同时也指出其缺点。

    在中国，随着近年社会主义法制的完善，律师的数目在迅速增加，专职法官越
来越多，诉诸法律的争讼也多了起来。但与美国相比，仍然不算多，一般人需要与
法官和律师打交道的几率还是很低。

    在美国，你几乎随处可以看到法官和律师的作用。在高速公路上开车超过规定
的速度，如果幸运，也许不被逮着。但说不定一辆闪着警灯的警车便会像天兵一般
呼啸着向你包抄而来，示意你停下车来。我和姐姐在回加拿大的路上，在美国纽约
城的郊区，以及与一位哈佛法学院的学生在去佛蒙特州秋游时，都在高速公路上被
警察拦了车。他们一般很客气，首先请你出示驾驶执照，然后就问，怎么回事，你
的车开得超过70“迈”（英里／小时）了，这是违反规定的。你要是像我的哈佛同
伴一样稍微申辩几句，他就会说，我有雷达测速记录，可以告诉你在什么时候、什
么地点超速多长时间。的确，有时候他们就候在路边的树丛里，开着雷达测速记录，
或者是半夜以后还守在交叉路口。警察在这样说了以后，就出示一张几联的自动复
写罚款单，写明姓名、驾照号码，因何事受罚，请你在上面签字，并当场给你一份。
但他自己并不收钱，而是请你在规定的期限内将支票寄到指定的地址。最后，警察
会按照例行公事地说一句：“如对我的判罚不服，请于某天某日到某某法院申辩。”
这些都填在罚款单上了。

    法院将如期开庭，在那一天那个时候在那儿等着你。你如果不去，那表示你已
经服从判决。当然，也真有一些被罚者去法院申诉的，包括一些中国学生学者。我
在读研究生时的一位中国同学正在法学院读书，他对警察判他的50美元罚款不服，
在家研究了大半天，画了几张道路形势草图，想证明自己当时超速是因为要超车。
结果去法庭上申辩了一番，法官没有信他的话，还是维持原判。

    哈佛大学的另一位博士后学者则幸运得多。他如约去了波士顿的一个法院。当
天来申辩者有十多位，都是被交通警察开了罚单的。他只是简单地说，自己当时并
没有在波士顿的那个路口的转弯处闯红灯，而且自己一惯记录良好，从未被开过罚
单，他还要求调阅当时交通灯处的录像带来看。开他罚单的警察也在场，以便于双
方辩论或对质。

    法官没等这位中国学者说完，便开口说，警察判错了，你没有责任。当即签了
一张判决书，声明撤销警察的原来判罚，也不得为此事留下交通违章记录。就此无
事而归。这位学者从其他人那里得知，这两个美国警察为了表示自己工作负责任，
想留点“业绩”，便故意多罚人，因而误判了不少。法官了解到了这件事，毫不客
气地将错判一一改正。这也是法官之所以不等我的同伴申诉完，便作出公正判决的
原因。

    此事让我思考了良久。美国法官还真的不怕麻烦，这样的“小事”都要管。这
类案件不属于刑事或民事大案，不必请陪审团。就像判罚几十美元这样的案子，法
官都得过问，可谓不厌其烦，因为这是他的本职工作。仔细想来，这是很明智的做
法。因为警察握有判决之权，万一一两个警察出于私心，或者出于什么种族偏见，
甚至是哪天他情绪不好，想找个人出出气，错判了人怎么办？开车人被罚款，不仅
是几十美元的事，而且还关系到开车不良记录的点数上升，点数超过一定值以后，
就要被吊销执照。个人的开车保险费额度与驾驶记录挂钩，所有的保险公司都可从
警察局调阅个人的驾驶记录，以确定其保险数额度。

    因此，为了维持社会公正，法官是作为第三者来管这些麻烦事的。法律规定了
所有交通罚款都得开具法庭申诉时间，到时等被罚款人来申辩。这是制约警察等一
切执法人员的一条重要的制度保证。广而言之，所有涉及处罚个人、法人或团体的
事件，在原则上都要由法官来作最后的仲裁人，不服处罚者都可从法官那里讨回公
道。而重要的是，警察在开罚单时即必须指定申诉的时间，在制度上保证了仲裁人
的地位。这就是一种权力的平衡。

    ◎法院如何干预经济

    美国法治制度赋予法庭以制约行政权力的重要职责，其主要出发点是防止权力
的滥用。一般认为，法院不像行政部门拥有大量的公共税收可以支配，还包括警察
等镇压的力量，作为行政部门首脑的总统还是三军统帅。立法机关是民意机构，它
可以作为民众的代表对任何方面施加压力，有权决定税收等一切重大事项，而且随
时可以进行约束其他部门包括总统权力的立法。而法院是清水衙门，其职责就是判
定是非曲直，因而只能诉诸道义力量，所以一般不会滥用权力。由法院这样一个相
对中立的机构充当仲裁人，显然有助于制止官员滥用职权。

    就管辖范围而言，美国法院管的的确太宽。许多在我们看来应当由行政或其他
部门管的事，美国的法院也当仁不让地管起来。当然，管的形式也比较特殊，它不
是凡事都主动插一手，而是必须有人提出正式诉讼，不告诉者不受理。

    尤其是经济领域的众多事项，法院管辖的范围很广。比如企业宣告破产，要求
破产法的保护，即由法院受理。这里特别想说的是反托拉斯法。与其他国家相比，
美国对于企业兼并形成垄断的规模比较敏感，管的也严格得多。一家企业与另一家
企业合并，如果其产品达到市场占有率的一定比例，便可以认定形成垄断，合并便
不能得到认可。

    有时候，联邦或州政府作为原告向法院提起反托拉斯诉讼，干预某些大企业的
市场垄断行为。比如，80年代初，美国电报电话公司（AT&T）因为垄断了美国的电
话生产和通讯市场，便被有关公司和联邦政府的长年诉讼所告败，不得不将一个公
司强行拆散为十几家公司。1983年，我在亚特兰大住在一位美国教授家中一周。他
的一个朋友在该公司工作，带我参观了公司的一座大楼。我顺便问起此事，他说，
这是联邦政府反托拉斯法抓的一个大案，经过数年的调查和开庭审理，法院最后判
决联邦政府胜诉。于是，公司当时正忙着“分家”，人心惶惶。

    此事说明，联邦政府在管理经济时，并不总是以直接行政命令来干预。因为今
天一个行政命令，明天一个行政命令，让人觉得无所适从。而是诉诸法律，像反托
拉斯这样的事也最终由法院来判决，尽管联邦政府为此而花费了大量调查取证的精
力，甚至聘请律师出庭费也相当可观。但其社会影响比较好，因为联邦政府作为原
告，法院作为中立机构依据法律来判决，AT&T最后也没有话说，不会迁怒于政府。

    事实表明，AT&T被打散，大大有利于美国的消费者和通讯行业的发展。到1995
年，我再度到美国时，特地注意考察其电话通讯业。此时的AT&T，已经是雄风不再，
正在忙着大量裁员。作为老大企业，难免有一些历史的惰性和包袱，因而被一些新
电话公司咄咄逼人的攻势压得够呛。而广大的消费者则大受其益。电话制品便宜了
许多，各种新产品层出不穷，打着各种商标，不再像当年那样几乎全是AT&T的标志。
更重要的是，长途电话费出奇地便宜。当年被AT&T垄断时，我打一个电话到中国，
每3 分钟都要10多美元，而现在由于有多家公司竞争，每分钟一个美元左右。一些
新公司为了竞争，用廉价的电话卡吸引顾客，打电话到中国大陆、香港和台湾都在
每分钟几十美分的价钱。

    电话线显然是地区垄断的，电话用户不可能申请几家线子，这是自然垄断的一
个例子。但长途电话公司却可以自由选择，因而出现了多家公司争取客户的事。我
常接到一些电话公司的推销员打来的电话，大谈其电话的费率如何低廉，服务如何
好，申请其长途电话在头半年还有半费的好处，甚至还可以根据电话消费量取得同
等里程的航空公司的机票，等等。

    这件事证明了反托拉斯法的优点。在AT&T垄断期间，广大电话用户不可能得到
如许的实惠，电话公司也变得骄横起来，维持垄断价格。打破垄断以后，公司面临
别家的激烈竞争，因而不得不兢兢业业，消费者省却了不必要的开支。近年有关的
法规还规定，用户在搬家以后，即使不在本州的仍可以保留原来的电话号码，从而
扩大了用户选择本地电话公司的自由。这就再度打破了本地电话的垄断局面。

    美国法院广泛介入经济事务，自然要增加其工作的难度，也要求法官有较高的
业务水平和专业素养。我在学习反托拉斯法时，对确定公司产品市场占有率的那些
方法、标准和案例感到有点头痛，而且有关法规的繁琐和细致也让人吃惊。而这些
都是受理此类案件的法官和律师必须掌握的。涉及哪个领域，法官就应当成为相关
领域的专家，所以美国法院的专业分工也比较细。

    当然，美国法院也不可能完全脱离其国情。随着国际竞争的激烈和美国在世界
市场上地位的下降，美国近年在反托拉斯法上的管制也有所减弱。面对日本这样由
政府支持本国垄断企业在国际市场上竞争的国家，美国人也开始默认某些国际竞争
中的垄断企业。比如1997年美国最大的波音飞机公司与另一家历史悠久的麦道公司
合并，其市场垄断程度不亚于当年的AT&T，但政府却采取了支持的立场，为的是加
强其国际竞争力。此事引起了西欧国家的强烈不满，为此克林顿总统还作为斡旋人
去各国游说。政府不提出反托拉斯诉讼，法院自然不会受理。而另一个理由则是，
飞机市场是国际性的，要面对欧洲“空中客车”的竞争，所以其垄断程度要从国际
市场来衡量。

    当然，对电报电话或电脑公司这类主要服务于本国的企业，其反托拉斯法的执
行力度相对仍然较大。例如，美国电脑软件主要生产厂商微软集团对于电脑系统软
件的市场占有率相当高，联邦政府为此而与该公司在1995年达成反托拉斯协议。但
该公司并没有认真执行这一协议，因而遭到司法部门的裁决。1997年10月20日，美
国司法部为此宣布，它要求联邦法庭对微软集团处以每天100 万美元的巨额罚款。
司法部长说，微软集团在商业活动中的表现“明显而严重”地违反了反托拉斯协议
中的有关条款。它利用其视窗系统的垄断地位，捆绑销售微软的网络浏览器。司法
部曾在1995年对微软公司作出“最后裁决”，禁止该集团在与使用微软软件的电脑
硬件厂商签约时采取限制竞争的手段。此事由联邦政府出面干预，但最终裁决仍然
求助于联邦法院。到了1999年末，微软进一步面临反垄断法的打击，在联邦法院的
裁决下有可能被迫拆散成数家公司，重走当年AT&T公司化整为零的路子，这对于广
大电脑软件消费者也许同样是个福音。

    美国法院干预经济事务范围的广泛性，说明其以法律管制经济的原则。这也导
致许多公司和政府机构都聘用专职律师或法律顾问，以法律程序办事。例如，美国
著名的国际商用机器公司IBM 便聘请了数十名专职律师，用以处理各种与法律有关
的事务。而政府各部门都有专职律师，以处理各类法律事宜。这也是美国律师人数
众多的一个原因。    

    ◎司法审查的威力

    美国法院对于各类重大问题的独立决定权，还突出地表现在司法审查方面。举
个直观的例子，美国的民众为了支持或反对人工流产合法性判决，每年都要举行示
威游行。他们选择的日子正是美国最高法院判决人工流产为合法的那一天，即1 月
22日。支持者说最高法院作出了保卫妇女正当权益的正确决定，反对者则打着“停
止谋杀”之类的旗帜，高呼停止人流的口号。但双方游行队伍各打各的旗，各走各
的路，一般不直接发生正面冲突。当然，一些违法之徒偶尔也向人工流产的诊所扔
炸弹，打恐吓电话，甚至纵火。

    美国人的宗教倾向比较强烈，而基督教是反对人工流产的，这就形成了视堕胎
为非法或不道的文化传统。所以，美国建国的头100 年，联邦和各州都没有制定关
于堕胎的法律，但在实践中由于传统势力强大，一般没有人公开支持堕胎。到了19
世纪70年代，一些州开始制定禁止堕胎的法律，但同时也规定危及妇女生命的堕胎
除外。20世纪前半期，多数州法都规定堕胎为犯罪。二次大战以后，社会价值观发
生了很大变化，60年代性解放，使未婚先孕的人数上升，而妇女由于家庭破裂，职
业妇女出于工作考虑，都有要求堕胎的，妇女们觉得自己有决定是否中止妊娠的权
利。医学的进步也大大减轻了堕胎的危险。这些原因导致堕胎事件日益增多。

    正是在此背景下，一些州原来宣布堕胎为违法的法律受到了挑战，而有权撤销
这些法律的机构最终是联邦最高法院。1973年1 月22日，最高法院宣布了对罗诉韦
德案的判决。该案涉及德克萨斯州的堕胎法是否违宪。德州法律规定，除医生认为保
护母亲的生命所必需的堕胎以外，堕胎为犯罪。布莱克门大法官代表最高法院多数
法官撰写的判决书写道：“个人自由和限制州的行动的概念”所包含的“隐私权……
足以宽到包含一个妇女作出是否终止妊娠的决定”。判决书进而规定，妊娠的头三
个月里，妇女有权作出是否堕胎的决定，州不得干涉；中间的三个月，州可以作出
某些规定来保障妇女的健康；在后三个月，除因母亲的健康和生命的缘故以外，州
禁止堕胎。最高法院裁决，德州法律不考虑怀孕的阶段和其他利益，把保护母亲生
命以外的堕胎视为犯罪，从而违反了宪法第十四条修正案的正当法律程序条款。

    美国法律属于判例法系，最高法院的判决不仅宣布与此有关的德州和佐治亚州
的堕胎法违宪，而且实际上推翻了其他44个州限制堕胎的法律。此项判决立即在全
国引起轩然大波，以致直到今天，都有全国性的支持与抗议浪潮。但这并不妨碍最
高法院判决的权威性，政府和其他机构按照这一判决的精神来处理堕胎问题。当然，
反堕胎方面有钱有势，一再利用各种渠道试图影响国会通过宪法修正案来推翻最高
法院的判决，却至今未获成功。

    堕胎判决只是美国最高法院通过违宪裁决来撤销地方法律的一个突出的例子。
用技术术语来说，这就是行使司法审查权。世界的法治国家一般都实行对法律、法
规和行政命令合宪性的司法审查制度，但狭义的司法审查制度由美国人所独创，而
且直至二次大战前夕，也只有美国较充分地实行了这一制度。当然，一些西欧国家
也存在不同形式的司法审查制度，如法国的宪法委员会和德国的宪法法庭即专事进
行合宪性审查。只是相对来说美国的司法独立性最强，联邦法院进行独立司法审查
的案例特别多，所涉范围特别广。

    美国的开国者继承了英国思想家洛克的自然法学说，以宪法为最高级的根本大
法，认为宪法是为保障个人的自由与权利而产生的“不可变更”的“自然、正义的
法律”，故立法机关根据具体社会条件的发展而制订的新法，与宪法不可同日而语，
而且必须以宪法为准则。为了保持宪法的权威和稳定性，美国的制宪者设计了复杂
而苛刻的修宪程序。他们一方面赋予民意机关制定法律的权力，另一方面又授权司
法机关在审查案件时可依据宪法条文与精神来解释并适用法律的权力。这后一项权
力的重要性不仅表现在正面肯定适用法律方面，尤其表现在亦可根据司法机关自身
的合宪性理解或解释来否定具体法律的有效性，这就是说，司法机关可以在法律颁
布之后以合宪性的标准来作事后审查，否定其有效性。这是美国司法审查制度一个
最重要的典型特征。

    在美国历史上开司法审查先河的判例是“马伯里诉麦迪逊案”（1803年）。马
歇尔大法官在本案中强调，宪法是人民意志的表现，因而适当地控制着政府一切权
力包括国会权力的行使。所以宪法高于一切法律。但在实际上，美国宪法本身并不
包含关于司法审查学说的任何明示的条文依据。宪法第三条规定司法权包括因宪法
而生案件之审理权属于联邦法院，但宪法的任何条文都未曾具体规定这种司法权即
意味着法院可以否决与之平等的另一政府部门的法案的权力。美国宪法第六条只规
定了“本宪法和依本宪法所制定的合众国法律都是全国的最高法律”，每个州的法
官都应受宪法约束而维护宪法，“即使州的宪法和法律中有与之相抵触的内容”。
这至多暗含着法官维护宪法的至高无上性的职责，并不一定否定总统与立法机关亦
有权作出合宪性裁决。

    事实上，联邦法院在司法审查中的地位与美国立国时的指导思想和随后的司法
制度的发展有关。因为美国独立后，于1787年制定联邦宪法时，其开国元勋所构想
的是以“有限政府”为宪法的基本架构，而以“联邦与各邦均权”和“权力分立”
为两大原则，以实现不同权力机关的分离与相互制约，牵制平衡，旨在限制政府不
致危害公民基本自由与权力。而且在实际上，掌握司法权的法院与行政和立法机关
相比，既不拥有枪杆，又不握有钱袋，即既无镇压之权，又无民意基础（最高法院
法官为任命的终身职），故其实际权限最小，只能借助法官的专门知识和经验，通
过司法判决诉诸公正和道义，以实现其感召力。

    依据这种司法审查权原则，最高法院可以审查并否决国会、总统或其他行政官
员的动议或行为。例如在著名的“合众国诉尼克松案”中，尼克松对水门事件的联
邦检察官要求他交出相关录音带等文件的指令提出异议，请求法院撤销这一指令，
尽管他本人已经交出部分文件。由首席大法官伯格所写的最高法院判决书一方面承
认按照宪法，总统享有出于保密需要而行使的行政特权，但同时又断言法院拥有决
定行政特权之适当行使的司法特权。因此，最高法院通过对宪法的解释而审查总统
某些行动的合宪性，它强调自身在司法审查上的独特地位，其司法权不能与总统或
国会分享。

    当然，联邦法院在行使司法审查权时有一个重要的例外，即“政治问题不审查
原则”。法院对涉及政治问题或统治行为问题不作司法审查，也不作是否违宪的审
查。由于政治问题涉及行政部门或立法机关内部或二者之间协调的问题，或者涉及
由选民作出政治选择的问题，因而不属于司法部门的权限或职责。所以在开创美国
司法审查先河的前述马伯里案中，马歇尔大法官也指出联邦法院不能审查涉及政治
性的问题。当然，这一政治问题不审查原则并不是说联邦法院对任何涉及政治价值
观念或政治进程的行为均拒绝行使审查权，而是指回避不属于司法管辖权的纯粹政
治性的问题。

    司法审查权使联邦法院成了最重要的宪法解释者和捍卫者。它们可以用违宪的
名义对总统和其他行政官员的行为、各州法律和行政命令进行审查。我常想，让最
高法院而不是总统宣布许多事情违宪，最大的好处一是对总统本人的行为有了一个
中立的监督机构，二是使释宪和护宪工作更有连续性、稳定性和权威性。9 名终身
任职的大法官都是司法专家，他们通过比较理性和中性的反复讨论和衡量，最终投
票决定对案件的判决，显然要比作为三军统帅的总统一人裁决好得多。当然，美国
的体制也不允许总统公开干预司法，违宪审查判决只能由联邦法院作出。

    ◎违宪判决的执行

    事实上，美国总统常常是联邦法院判决的执行者。最突出的一例是关于废除公
立教育中黑白学生分校的裁决。美国宪法第十四条修正案宣称任何一州都不得否定
任何公民“在法律上的平等保护权”。但在事实上，南方各州到20世纪50年代仍然
在公立学校中实行种族隔离。为此，黑人民权组织与开明的白人一起进行了不懈的
斗争。1954年，在堪萨斯州的托贝卡，一群黑人学生再次提出这个问题。黑人布朗
试图把自己的女儿送进一所全白人学校就读的要求遭到校方拒绝，他向联邦地区法
院提起的诉讼未能获胜，法院宣布隔离学校制度不违宪。最高法院则在1954年5 月
17日全体一致判决隔离学校制度违宪，这就在事实上推翻了最高法院自己在58年前
的一项判决。

    此项判决成了美国黑人民权运动史上一个重要的里程碑。但它同样受到了南方
一些州的抵制，传统势力仍然强大。为此，最高法院在1955年的第二个布朗案的判
决中，指示各下级法院监督地方教育当局以“极其审慎的速度”推进黑白学生同校
的进程。这一进程在南方一些州的确发展缓慢。

    为了促进布朗案判决的实施，美国总统肯尼迪曾经出动联邦军队干预州政府的
决定。阿拉巴马州的州长一再拒绝一位黑人青年到州立大学法学院读书，这显然是
公开对抗最高法院的判决。美国的州长乃本州选民选举产生，联邦政府连提名权都
没有，所以总统根本无法撤他的职，他只能以维护宪法的理由进行干预。肯尼迪总
统不得不以执行最高法院判决的名义派出一支空降部队占领了州政府，逮捕了州长，
并派武装人员护送这个黑人学生到州立大学读书。

    从此案可以看出，最高法院对违宪案件的判决具有很大的约束力。因为宪法是
根本大法，违宪是最大的违法，合宪解释权在最高法院，其判决足以影响国家在重
大问题上的基本态度。由独立的司法机构而不是由最高行政长官决定是否符合宪法，
这有助于维护司法部门的权威，而且由一批并不拥有行政、军事和财政权力的专职
法律专家进行合宪判决，主要诉诸道义力量，一般不会导致滥用权力。

    这就涉及到法治的基本原则。法治与人治的基本区别在于，在法治的条件下，
经过正常的民主立法程序通过的法律及一整套维护法律权威的独立制度是最高权威，
而人治则是由少数拥有最高权力的人决定国家的一切，因而以个人的意志代替集体
的意志，必然会出现朝令夕改，执法因人而异，甚至人亡政息。

    从实践来看，这种干预方式显然比直接行政命令效果要好。因为美国自称是坚
持宪政主义的法治国家，任何人不得有超越法律特别是宪法以上的特权，总统也不
能例外。所以在美国，到处可以听到人们以宪法的名义提出口号、发表文章、进行
法律诉讼，违宪是最大的罪名。宪法法是司法诉讼中的一个重要组成部分，法学院
的宪法学课是必不可少的课程，考律师必须考宪法法，其考试题目不是背诵几个宪
法条文和原则，而是给出具体的案例，让考生分析解答。

    哈佛法学院的宪法法教授特莱伯不仅发表了大量有影响的著作和文章，而且是
非常知名的宪法法顾问，据称他的法律咨询年收入高达200 万美元以上，是哈佛法
学院教授中最高的，超过了前面提到的刑法学教授德施沃兹。特莱伯教授为大公司
和政府机构等客户就宪法法的问题提出法律咨询，按小时收费。我当初以为宪法法
并不具有实际诉讼的意义，到法学院以后，听了特莱伯的课，才知道宪法学的内容
丰富。比如，美国的大烟草公司经常做广告，但近年反吸烟运动日益高涨，国会通
过了一些限制烟草公司广告的法律。为此，烟草公司必须调整自己做广告的方式，
而做广告本身即涉及宪法规定的“表达自由”权利的问题。美国宪法法把商业广告
当作表达自由的一个例外情况或特殊情况，它不能得到如报刊发表自己观点的文章
同等程度的宪法保护，因而要受到若干约束。而烟草公司以何种方式、在怎样的场
合和范围内为自己的产品做广告，便涉及复杂的宪法法问题。所以，厂商才以高价
请特莱伯教授为他们提供法律咨询，据说他为此每小时收取近千美元的咨询费。

    在美国，宪法地位之高，到处可见。任何公民都可以以违宪的理由对上至总统
下至普通人提出正当的法律诉讼。比如，谁要是规定在公立学校或政府机关进行祈
祷，就有可能被告上法庭，因为这涉及宪法规定的国家不得以任何名义推行一种宗
教的原则。这方面的诉讼案例很多。美国总统在宣誓就职时必须保证遵守和捍卫宪
法。80年代，在任的里根总统因为一个手术需要麻醉十来个小时，这意味着作为三
军统帅的总统要有一天时间处于神志不清状态，那么包括控制全国核导弹发射机关
在内的各种最高权力的行使就出现了空白。为此，里根事先向全国发表亲笔签名的
文告，称根据美国宪法，总统本人在手术期间，由于处于麻醉状态而暂时不能正常
行使总统权力，故特签署此令，由副总统布什代行总统职权。到他手术后能够正常
理事时，又向全国发表了重新行使总统职权的文告。

    最高法院在每个重要的时期，或在涉及国计民生的有代表性的争讼问题上，都
提出针对具体案件对宪法的再解释，并由此行使司法审查权。这种由相对独立的司
法机构来维护宪法权威的方式带有美国文化的特色，看来是适合其法治制度的，起
到了相当的效果。当然，这一制度肯定不是完美无缺的，自然有它自身的缺点，比
如它使行政部门某些适应新情况的改革不大容易立即得到认可。30年代美国经济大
萧条，罗斯福推行“新政”，提出了不同于传统政府运作方式的重大改革。最高法
院便由于保守的大法官占多数，迟迟不予认可。直到两位大法官被罗斯福提名、参
议院认可的带自由倾向的新法官代替后，最高法院才改变投票的力量对比，最终认
可了“新政”。所以，联邦法院的相对独立性既可防止行政部门随心所欲地改变宪
法，以维护其宪法体制的长期稳定，又有可能在特定的时期和情况下阻止重要的改
革。两者相权，维护稳定性的前者显然高于后者。当年美国开国者设计最高法院大
法官终身任职，除非由于健康或严重过错，任何人不得被随意解职。这样，大法官
要比任期制的总统的在位时间长得多。其中的主要理由大概正在于此吧。

    ◎无孔不入的律师

    我在美国时，从友人处得知一个消息：我们的一个老朋友在美国作访问研究时，
不幸在回家的路上被一辆汽车撞了。驾驶者还算是个通情达理的人，自己提出来私
了，向受害人赔偿6000美元。他原本以为受伤并不严重，赔偿这么多也在情理之中，
准备接受此条件。但另外一位熟悉美国法律制度的朋友知道此事后说，不能这么算
了，你不如找个律师咨询一下，因为许多律师事务所在接案子以前的咨询都是免费
的。这位朋友便尝试着找到了一家律师事务所。接待的律师马上来了劲，告诉他说，
他完全可以打赢这个官司，让他得到比6000美元更多的赔偿，当然按照规矩，律师
要得到赔偿额的近1/3.于是便打起官司来了。律师陈述了受害人因为此车祸而受到
的各种损失，所有数目加起来应当在15，000 美元。结果官司真的被他打赢了，这
位朋友得了9000美元，律师也拿到了约5000美元。

    还有一件事同样有趣。某朋友路过某私人住宅的旁边，因为没有看到路边的一
个坑而跌了下去，为此受了伤。他因为买了医疗保险，便自己去医院验了伤，治疗
一段时间以后，也就痊愈了。不知怎么，此事让一个律师知道了，他便主动找上门
来说，我愿意为你打这个官司，要这家人赔偿你的损失。这位朋友抱着试试看的心
理找到了证人和证据，让律师告了这家人，结果果然不出律师所料，他获得了数万
美元的赔偿。按照美国法律，在属于你自己的私人房产范围内，由于处理不慎而导
致路人受伤害，你同样要负民事责任。所以，我看到，美国人特别勤于在大雪天把
门前的雪扫干净，或者是在秋天不用时把私人游泳池用布盖得严严实实，不漏一点
空子，以防邻居的孩子爬进来掉下去。除了说明他们比较勤快以外，也是为了防止
因为疏忽而使他人受到意外伤害。

    这些事都说明美国律师的作用。与法官相对独立的权威相对应，美国的律师可
谓无孔不入，随时可以看到其身影。据一项统计，世界上律师总数的约2/3 都在美
国，正像全世界高速公路的2/3 都在美国一样。因此，法学院和律师事务所的数目
同样是世界上最多的。自然，美国法律诉讼的次数、规模或成本，律师收入的数目，
也是世界最高的。

    哈佛法学院的学生中流传着这样一则笑话：一艘海船上载着一行人开往某地，
途中船不幸触礁，水开始漫上来，眼看就要沉下去。但救生衣有限，必须把一些人
留在大海里。船上有一位律师、一名政客、一位医生及其他人等。船长毫不客气地
先把律师丢在船上，然后便是政客，因为这两人没有什么用处。医生则给穿上了救
生衣。

    这个故事嘲笑的是律师和政客。那些选择法律专业的学生中流传这样的故事，
既是幽默自嘲，也反映了社会上一些人对律师这个行业的看法。当然，大多数学生
对选择这一行当并不后悔。

    律师这么多，诉讼这么频繁，这究竟是好事还是坏事？按照中国孔夫子“必也
无讼乎”的理想社会目标，这显然是不可取的。因为他的理想社会是靠德治天下，
而不是靠言辞激烈、针锋相对的法律诉讼来解决人际争端。但当社会的思想觉悟还
达不到人人为尧舜的水平时，通过法庭的抗辩体系，由中立的仲裁人或陪审团来作
裁决，至少在某些时候还是不可避免的，因为没有别的更好的替代方式。

    但相比之下，欧洲、亚洲或拉美社会均没有美国这么高的律师比例。特别是西
欧，虽然也有相当数量的律师，却没有发展到美国这种比较极端的程度。一些欧洲
的留学生告诉我，像辛普森这样的案件在欧洲不可能花这么多钱、持续这么长时间，
搞得满城风雨。当年，法国人托克维尔就发觉美国的律师特别多，其政治和社会作
用也远远超过欧洲的律师。比如，美国的所有政治问题都可能变成法律的问题，连
政府文件也常常以法律的形式出现。这正说明了美国法律制度的一大独色。

    我觉得，这还是只能从美国文化形成过程中的各种历史条件来说明，很难简单
地说是好事还是坏事。有时候，事物的优点本身从另一个角度看就是缺点，而不是
事物本身的不同部分分别表现为优点或缺点。

    美国律师众多，其业务范围涉及社会生活的几乎所有方面，可以说，不存在律
师打不着官司的领域或方面。律师人员众多，无孔不入，维护公民权利所涵盖的范
围广，力度自然也就大。在本节开头讲的两件事都说明，如果没有律师的主动出击，
原告的民事权利就可能有所损害。

    各国媒体都曾报道过美国的一位老太太在麦当劳吃快餐时被热咖啡烫伤，由此
而对簿公堂，律师为她赢得了巨额赔款。我在美国也看到许多人出于各种原因状告
饭店、制造厂和销售商，由于其产品或服务存在缺陷而导致原告权利受损害。如有
人因为汉堡包里发现一根小骨头，伤了他的口腔而告了店主。而用硅胶为妇女做隆
乳术的医院和医生，在20年以后面临着巨额赔偿的诉讼。因为这种手术当初兴时之
际，由于时间短，并未见特别大的副作用，但在较长时间后，其危害才日见明显。

    广大烟民对烟厂和销售商的集体诉讼已经发展到前所未有的规模，他们要求因
为吸烟导致的口腔癌、肺癌等疾病而索取巨额赔偿。美国势力强大的烟草商曾经使
出浑身解数，游说国会议员和其他政客，试图通过有利于自己的法案，或者影响舆
论，以便少赔偿些。但法庭仍然在逐步扩大烟草商赔偿的额度，大有使之难以为继
的趋势。为此，美国的大烟草商正处心积虑地、有步骤地将其销售和生产的重点转
移到亚洲等地区。

    美国法庭在判决涉及侵权法等民事案件时，常常课以惩罚性的高额赔偿，其价
值远远超过受害人表面上所受的伤害，如麦当劳快餐案便是一例。律师在计算赔偿
额时，不仅要考虑医疗费、旅费、误工等等损失，还要考虑精神损害，这后者的额
度有时比前面这几项还要大得多。此外，如果是恶意或明知故犯，还要加上巨额惩罚
性赔偿。美国法律在这方面的用意有点像“矫枉过正”，就是要使造成伤害的一方
倾家荡产，不能继续以同一项事业造成危害。正因为有这种法律制度，美国制造商
和销售商一般都比较谨慎，生怕出点差错而受重罚。食品上要写明出厂日期和所含
的营养成分。药品更是非常仔细，新药要经过较长时间的试验，具有详细的动物使
用记录，得到有关部门的正式认可才可出售。

    其实，这当中的道理也很简单。厂商或服务机构通过自己的产品和服务从消费
者中得到了好处，就必须承担由此可能发生的一切责任。权利和义务相辅相成，获
益与责任紧相伴随。在现代公民社会，公民权利是头等重要的，不能维护每一个公
民作为人的正当权利，那么，全社会利益的维护就成了空洞的口号，失去了现实的
基础。而无处不在的律师便充当了这种维护权利的卫士。嫌疑人被警察逮捕，或住
宅被搜查，首先想到的是“找我的律师”。谁觉得自己的权利受到伤害或不公正待
遇，比如无缘无故地被解雇了，或者是受到了政府人员的无故侵扰，都要找律师。

    美国的律师大多属于自由职业者，只有一小部分是大公司和政府机构的正式雇
员。所以，在几乎每一个角落，你都能看到各类律师事务所。它们一般都以创办人
或合伙人的姓氏命名。小的事务所只有一间房子，雇用一个秘书，甚至没有专职秘
书。但它们大多能接到些案子，维持生存。这些民间律师是作为与政府权力相对的
一支自由社会力量参与美国的法治的。因此，他们是维护公民权利的一支庞大的队
伍，同时又是限制政府或其他权威机构滥用权力的一个强大的制约力量。又由于只
有经过专业训练、拥有开业执照的律师才能做诉讼代理人，他们的作用便是其他任
何社会组织和机构所不能代替的。比如工会可以组织工人为提高工资而罢工，可以
为受到不公正待遇的雇员鸣不平，但正式上法庭起诉还得找律师。连工会作为法人
团体要处理的相当一些事务都得请律师来出面办理。

    当然，民间律师是自负盈亏，他们也得生存。由此而产生了维护权利、公正与
谋利之间的复杂关系。一般人对律师的不满大多表现在律师过高的收费上，所以许
多笑话或讽刺剧都以律师的贪得无厌为题材。美国各州律师收费方式有所不同，没
有一个统一的标准，但在本协会内还是有规矩的。只是与其他行业相比，律师的收
入看起来是高了。其实也有一些律师因为接到的案子少而收入有限。只有名律师或
法学教授才能获得可与名星相比的高收入。刑事案的律师一般按小时收费。而民事
诉讼案中原告方律师大多以所获赔偿额的比例收费，有时高达三成以上。有的律师
在接案子时许诺如果打不赢官司，便不收任何费用，以此打消原告的顾虑。但这种
收费方式自然会刺激律师拼命提高赔偿金额，使得美国民事案件的赔偿金额不断上
升。在法庭方面，有的地方规定原告与被告各付自己方的律师费，有的则是由输方
负担全部诉讼费，或者是双方按法庭定的比例分担。

    律师自负盈亏的好处是独立性强，只对自己负责，因而可以全心全意、不遗余
力地为委托人服务，不容易受某些权威机构所左右。缺点则是有可能出现收费的膨
胀，律师打的官司越多便越富有，因而社会总体的诉讼数目难免不断上升，刺激美
国人多打官司。特别是当涉及到名人官司或大案时，律师更是千方百计地将开庭时
间拖长，尽量扩大其影响力，为的是竭尽全力打赢官司，并收取高额代理费。这也
导致美国律师打的官司常带有“演戏”的成分。而付不起高额费用的公民则会望律
师而却步。当然在刑法中，政府可以指定律师免费为被告服务，在民事诉讼中也有
一些公益性的法律援助机构免费为公民打官司。

    由此可见，美国律师众多、诉讼频度和收费较高，可谓优缺点兼具。优点是可
以在更广的范围和更深的程度上维护公民权利，缺点则是给人造成为了收取高额费
用而刻意打官司的印象。当然，一些美国司法界人士对此辩护说，法律涉及的专门
知识繁杂，需要较长时期的专门训练和实践，如果没有较高的收费，或者是为打赢
的民事赔偿收取较高比例的抽头，那律师这一行就吸引不来优秀的人才，律师也可
能不卖力气地为委托人服务。

    ◎法学家精神

    美国的律师不仅仅是出庭打官司，其实还有其他一些重要的社会职能。

    美国的历史不长，早期从欧洲来的移民大多为了逃避宗教或政治压迫，或者是
为了到新大陆去冒险干一番事业。因此，欧洲的贵族制及其等级观念在美国人中比
较淡漠，除了黑人奴隶以外，白人居民中间虽有贫富之分，但没有那种贵族气氛。
这就使得美国社会缺乏像欧洲那样的介于国王与平民之间的中间等级——贵族阶级。

    这种状况有可能产生所谓民粹主义的倾向，即在精神上平庸化，一切以大多数
人的标准为标准。民粹主义极端发展最危险之处是所谓“多数的暴政”，其表现是
以民众的名义限制个人特别是专门家和杰出人物的创造性和自由权利，政策缺乏稳
定性和连贯性，朝令夕改，社会缺少主心骨，没有精神支柱，难以维护比较一致的
正义、信誉、公道的普遍标准，社会动乱频仍。

    但美国却较少发生民粹主义的极端倾向，其主要原因是法学家在社会控制和稳
定中所起的重要作用。没有贵族的美国社会由法学家或律师充当了缓冲的中间等级。

    任何一个社会都需要秩序，而维持秩序的人们的素质和所起的真正社会作用就
显得至关重要。自近代以来，法学家在西欧和北美都参与政界的各种活动，为维持
社会秩序而起一定的作用。但在西欧，由于贵族政治的长期存在，法学家时而被政
权用作工具，时而又把政权当作自己的工具。在英国，他们一度与贵族结成亲密的
盟友，在法国，他们又以贵族最危险的敌人的面目出现，在反对封建专制制度的斗
争中推波助澜。

    在美国，由于不存在贵族，法学家人多势众，在控制社会中所起的作用比西欧
的法学家还要广泛和强大得多，因而成了非常重要的中间阶级。由于判例法的实践
需要大量积累起来的专门知识，律师和法官的能动作用相对显得更大一些，不能简
单地靠背诵条文来办案，这就使得法学家成了一个特殊的社会精英集团，不是任何
人都可以随便进入的。法学家实际上在知识界中形成了一个特权阶级，其特权即表
现在可以对管理社会的任何一个方面发挥自己的影响力。

    我在美国便随处可以见到这种作用。哈佛法学院的一些著名的教授经常到电视
台和电台就具体的社会案件或事件讲解法律，评论种种现象。他们在讲解时不是就
事论事，仅仅讲适用的法律，而是经常讲出自己对问题的坦率看法，为什么自己这
样认为，从而影响社会舆论。例如在辛普森案件的审理过程中，几乎每天都有法学
家进行公开的辩论或解说。而在社会出现局部动乱的时候，法学家也会出来说话，
发表演说，撰写文章。甚至在最高法院作出了某项有社会影响力的判决时，都有大
批法学家在各地发表自己的见解。这些意见不是简单地附和判决，而是各种观点并
存，各人都讲出自己的见解，尽管不能说服对方，但都力图雄辩地表达自己。

    当然，总的来看，美国的法学家是为其基本体制服务的，大多数人的思想没有
超出其主流意识的范围。但我从这些法学家的“现身说法”中仍然可以感到，他们
比较高明，不是简单地让你觉得是在直接为体制当辩护士，而是相当生动地表达了
自己的见解。而且，法学家们特别喜欢强调公正和秩序，因此在对各种事件作解释
时都要强调这两点。法学家都有自己的行业公会，如律师协会、法官协会，这些协
会尽管不是为了统一思想，但有利于约束其行为规范。一些被协会纪律处罚的律师
不得不交出律师执照，不能再开业。

    美国法学家的产生结合了民选与任命这两条途径。例如各州的相当一些法官要
经过民众选举，包括州的首席法官，但联邦最高法院的大法官则是由总统提名，然
后经参议院批准，只要不犯大错或健康严重恶化，一般不得罢免，实际上是终身职。
所以最高法院的大法官比总统任职长得多，但地方法官大多为民选，是任期制，到
期要改选，不称职或选民不满意的地方法官要被改选掉。

    所以，法学家实际上成了一个特殊的团体、一个类似欧洲贵族（当然两者不是
一回事）的特别的社会阶层。平均每几百人就有一个律师，这样高的比例实际上就
把这批人渗透到社会当中，充当了特殊的秩序管理者。加上法学家的地位和影响力
都较高，说话有人听，特别是政治家、警察和其他公共人物都不敢小视律师。一个
普通的下层贫民可能不会受到多少注意，但他或她一旦找到了一个律师作为自己的
代理，这个律师便可以自由地出入于法庭、政府机构乃至利益团体、传播媒体，律
师便成了一个重要的代言人，发挥委托人自己所不能发挥的作用。

    我常常想，美国社会的贫富悬殊在世界上比较突出，种族差别大，历史遗留的
隔阂和仇恨也不少，何以不经常发生来自平民或黑人的暴动或造反？原因固然很多，
但美国这么多法学家在维持秩序方面起到的作用，是一个重要的原因。因为任何一
个公民在与其他公民、与政府权威、与法人团体发生正式权利关系时，几乎都要经
由律师和法官的中介。个人立个财产遗嘱，甚至结婚前的财产登记，企业破产时的
财产清理，公民不满政府的某项行政判决，等等，都要由律师作中介来处理。而爱
好秩序的律师显然不希望社会出现巨大的动荡，所以他们便以独特的方式和职业习
惯来处理这些纠纷。加上律师的主要成分是民间的自由职业者，与政府权威在理论
上不是一家，所以当民众因为利益的对立而与资方或政府发生矛盾时，律师在名义
上成了一个中间人，充当缓冲阶级。有时候，他们也会慷慨陈词地痛斥资方和某些
违法的官僚。当然，其实际上是否真正代表了下层平民的利益，则是另一回事。

    法学家（包括律师、法官和法学教授等）无处不在的社会管理职能使他们有时
候与民众联合起来限制行政权力的膨胀，但他们与行政权力的亲合力仍然很大。因
为他们是广义的统治者的一部分。由于他们是知识阶级中唯一与民众发生广泛联系
的人，不像一般的教授或科学家大多在自己的专业领域内活动，所以他们作为统治
者一员的作用便显得特别有影响力。在美国，大部分公职几乎都被法学家或法学家
出身的人所占据。他们既垄断了立法机构，又主持了司法机构，还是每天都要与全
国各个角落的普通委托人打交道的专业人士。

    美国的法学家是政治家的摇篮。我所见过的总统、参议员、众议员、公共机构
的负责人，大多数都是律师或法官出身，而很少见过科学家或工程师出身的人充当
这类公共人物。这些人能说会道，演说具有一定的煽动性和感染力，能够突出主题，
抓住听众心理，很快地说服别人。他们不用稿子便可以滔滔不绝地“侃”上几个小
时，而且谈笑风生，回答问题时又不失风度和幽默。显然，司法的实践对形成这些
特点起了决定性的作用。当律师必须说服陪审团或法官；法官必须主持复杂的庭审，
还要讲出判决的道理，写出言辞优美的判决书；法学教授更是每天都在课堂上锻炼
口才。所以美国公众人物的演说水平给我留下了深刻的印象。

    这也是美国不同于世界许多国家的一个突出的特点。西欧一些国家的政治家也
是法学家出身，但其比例却没有美国这么高。究其原因，一是因为，美国几乎所有
的政治问题迟早都要变成司法问题，所有的党派在自己的日常论战中，都要借用司
法的概念和语言。二是法学家的职业特点使然。律师自由开业，收入丰厚，不愁吃
穿，平时不一定按时上下班，有更多的自由时间从事公共职位的竞选活动；加上这
一职业接触很多的人，容易筹款，办成功一个大案便可闻名遐迩。而法官的社会地
位和名望更高，又是正义的维护者。三是政府公文、立法采用大量的法律专业术语，
法学家的优势明显。

    这些因素都使美国的政治家大多出身法学家。仅就总统而言，据统计，在迄今
的41位美国总统中，既没有妇女和黑人，也没有一位是医师、画家、小说家、科学
家、警官或工人，一些人年轻时干过其中的一些职业，但都不长久。这些总统中也
没有一个是大公司老板。绝大多数总统一生大部分时间都是职业的政客，仅有三位
是职业军人，而且都是战争时代立过大功的军人。唯一工程师出身的是具有广博管
理经验的胡佛。其他人几乎都有法学家背景。

    总之，法学家是美国“上流社会”中的特权人物，是通向政治权力的后备军。
又由于律师和法官们每天要与普通人打交道，不脱离现实生活，因而又是联系美国
的当权派与民众的桥梁。法学家的精神表现为喜爱秩序和公正，凡事都要讲出个合
理合法性。这是维护美国法治的重要心理基础。当然，他们的立场显然是倾向维护
这一根本体制的，而且并不是所有的法学家都公正无私，也有一些知法犯法的例子，
为了钱不择手段地为恶人开脱罪责。但其总体精神仍表现出鲜明的特点。