第三章合法性重建：在国家层面上

如前所述，中华帝国在晚清时代陷入前所未遇的合法性危机之中，这种危机被证明并不是传统的“夷夏之变”的政权危机，而是传统的儒法合一、以礼入法、依赖科举制度来沟通国家与社会的一种独特的合法化秩序所面临的危机。正因为如此，作为体现这一意识形态与法律制度高度融合的合法化秩序之外在象征的清王朝，其灭亡以及由此带来的王朝更迭就显得无足轻重了。从大历史的眼光看，此时中华文明所面临的问题决不是王朝更迭的问题，而是在传统的公共领域发生结构性转变的情况下，如何重建国家与社会关系的问题，而所有的政权更迭不过是历史社会变迁这一潜流上浮旋的浪花而已。我们的讨论首先从重建意识形态的合法化开始。

一、意识形态的合法化：国家主义的兴起

意识形态的合法化论证是由知识分子阶层为确立“文化霸权”作为一种“知识”而建构起来的。这种“知识”的产生及其系统化取决于知识分子所处的特定“历史情境”(historicalsituation)的“需求”与现有的作为可供利用之资源的“知识供给”之间的平衡，即要求对特定时代的“问题”用现用的理论进行合理性解释和证明。

如前所述，公共领域的结构性转变导致晚清帝国的合法化危机。为了克服这种危机，清政府力图以传统的儒家伦理重振王朝雄风，出现了所谓的“同治中兴”。而对“同治中兴”之希望的破灭导致了人们对传统的制度秩序产生怀疑，“这种怀疑不仅针对制度秩序的功能有效性，而且针对其道德合法性。”70因为传统的帝王统治是建立在一种“天人合一”的理论之上的，由于中国中心论的破灭，西方科学对阴阳五行之宇宙论的冲击，以及基督教的平等主义的儒教中特殊主义倾向的冲击，使得传统的帝王统治失去意识形态的合法性。“这种秩序危机不仅仅是由于西方的扩张所导致的社会政治秩序的分裂，而且是一种传统的意义世界的断裂，这种断裂达到了这样一种程度，基本的、华夏指向的(Chineseorientational)象征体系正遭到质疑和挑战。”71为了回应这种危机，晚清知识分子追求一种超越国家主义的终极关怀，但是，这种终极关怀的意义重建基本上是知识分子自身提出的问题。正如韦伯所言，“正是知识分子将世界的概念转化为意义问题。”72而这一意义问题的来源却是西方的挑战所导致的如何“强国救亡”这一更为大众化的问题。正因为如此，尽管十九世纪中叶以来地方主义、军阀主义日渐台头，但力图走向强国统一却是公共领域中各个阶层所共同关心的问题。“同治中兴”本身就是地方势力利用传统儒学重振国家权威的一次积极尝试，其失败也意味着儒学作为意识形态已失去了整合国家与社会的能力。于是改造儒学、重新建构意识形态就必然与国家主义联系在一起。

“国家主义”大体上相当于英文中的Nationalism,又译作“民族主义”。据说梁启超先后将其译作国家主义、国民主义及民族主义。这些不同的译法在中国特定的历史条件下具有十分重要的意义。民族国家(nation-state)的兴起在西方近代史上具有非常重大的意义，它是在种族的基础上形成的一个心理、血缘、地域和文化的共同体，民族也就意味着国家。正是在西方侵入、条约制度代替朝贡体系的历史背景下，大一统的天朝帝国的体系开始崩溃，中国人才日益认识到在国际法上平等的主权国家的重要性，并在主权国家的基础上建构了一个文化共同体——中华民族。因此，如果说西方的民族国家属于“族→国”型，那么近代以来中国人所建构的国家则属于“国→族”型。正是由于西方的挑战在公共领域中形成了“救亡”主题，“国家”的意义远远大于“民族”的含义，正如张子洞所言：“保种必先保教，保教必先保国。”73因此，本文中将近代以来西方压力下产生的强国救亡意识所导致的一系列强调国家至上的意识形态建构称之为“国家主义”，正是这种国家主义使得民族国家作为一种新型的政治共同体取代帝王统治而获得意识形态上的合法性。

(一)民族国家之认同

尽管中国古代并没有民族国家的概念，但是国家主义的思想却深入人心，只不过这种国家主义是建立在家族的基础上，“家族实为政治、法律的单位，政治、法律组织只是这些单位的组合而已。”74正是由于晚清的合法性危机，使得人们对中华帝国所依赖的基础：家族和儒家伦理规范“礼”产生了怀疑，这一点从李贽对人性恶和自私的肯定就己开始。然而，直至西学的传入，才使知识分子获得了全新的理论资源而对维系中华帝国合法化秩序的儒家伦理进行猛烈的抨击，从而将国家建立在平等、自由和竞争的个体之上，重新建构的合法化的国家秩序。

严复在对西学的译介过程中，以西方的霍布斯、洛克、亚当·斯密和斯宾塞等人的观点为依据，抨击中国古代的“三纲”、“亲亲”原则和“以孝治天下”。在进化论的基础上强调人性本恶，与禽兽同，之所以“由散人群”结成社会是由于人们彼此为了自己安全这一私利，并不是由于孟子所谓的人开始就有不同于动物的同情心。与严复一样，谭嗣同亦否认人性善的伦理原则，他发现儒学中的“仁”与“礼”是矛盾的、冲突的。所以他主张“天理”存在于“人欲”之中，只有符合“仁”的准则才是善的，而原来的一切伦理规范如忠、孝、廉、节、义、礼、信及“三纲五伦”等，都是虚假的“名”，都与作为一种普通的爱、一种赋予生活以意义的宇宙“以太”的“仁”是相悖的，由此应当一律废除。谭嗣同对“礼”不仅是作为一种制度规范来批判的，而且也是作为一种意识形态的“信仰”加以批判的，与严复一样，这种批判的目的在于将国家的基础建立在自由、平等、独立且追求个人私利的“个体”之上。75正是在严复、谭嗣同和康有为的思想之上，梁启超相对系统地指出了“群”的思想。

梁启超是在三种意义上来使用“群”这一概念的。首先指社会整合，即人们如何集合或整合为一个有组织、有凝聚力的政治实体。他认为由个人组合为“群”不仅是社会政治的原则，也是宇宙万物进化的原则。虽然古代荀子也提出“群”的思想，但是他认为荀子的“群”的思想包含了王权制度，而他认为这正是败坏“群”的根源。正是在批判王权制度中，他提出“群”的第二个含义，即“群”包含了一种政治参与的思想，其中，人民成为普遍王权作为一种制度合法化的标准。就中国的政治思想传统而言，这一点具有突破性的意义，“因为根据传统的政治惯例，天意是政治合法化的最高依据。……在梁那里，‘民’取代天意，成了政治合法化的最高标准。”76“群”的第三个含义涉及到新的政治共同体的地域范围，在这里尽管他带有康有为的“太平世”的理想而共分“国家群”与“天下群”，但是它最终演进为一个民族共同体的概念，“民族国家”成为“最上之团体”，从而克服了“天下群”的乌托邦理想。77正是由于“群”的思想，才使得在作为传达天命的王权统治失去合法性之后，国家在个体人的聚合之上重建合法性成为可能。因此针对民族国家，晚清知识界在公共领域中展开了一场关系国家认同的争论。

梁启超认为国家由领土、主权和人民三个要素构成，它超越于种族之上，国家利益高于地方利益。在国家至上的前提下，人民和君主之间的权力争夺必须服从于国家利益的要求。在当时“亡国”背景下，作为种族革命的民族主义应让位于作为政治革命的国家主义，即不是去推翻满清政权，而是实现专制政府向宪政政府的转变。与梁启超不同，革命党人将国家定义为民族国家，与民族等同起来，认为中国作为一个国家就是汉民族的统治，从而宣布中国已亡国，不是亡于列强，而是亡于满族。正因为如此，排荡是复兴中国的必要条件，从而将民族革命置于政治革命之首。78尽管梁启超与革命党人在国家认同上产生了分歧，但是，这种分歧是策略性的，而不是实质性的。由于满清遏杀维新变法使得人们对满清自我革新而致国家强大的可能性产生怀疑。从而以种族革命作为政治革命的手段和前提。于是排满作为一种非理性的策略，将导致国亡危亡的责任推动了清政府身上。正是这种非理性的偏见促进了对民族国家的强烈认同以及由此产生统一的行动，正如KartW.Deutsch所言，由于“全社会交往的不均衡分布”，创造、建构、想象出一个虚假的敌人，有利于创进内部的统一和团结。79事实上推翻满清政府之后，民国政府立即宣布“五族共和”，可见种族革命只是政治革命的手段和阶梯。正是在实现政治共同体的转换上(即将王权帝国转换为民主的民族国家)和在国家至上的国家主义思想上梁启超与革命党人取得了一致，只不过革命党人认为只有他们而不是清政府才能实现这一转换，从而实现强国、富国的理想。正国为如此，孙中山的“民族、民权和民生”的“三民主义”奠定了民国政府在意识形态上的合法性，国民党政府由此取得了合法性的统治权。80尽管此后社会主义取得意识形态的统治地位，也是因为“只有社会主义才能救中国”，才能实现国家独立、富强的国家主义理想。尽管如此，共产党政府仍然要从孙中山及其所创立的民国政府那里汲取合法性资源。

(二)民权、宪法与法治

晚清知识分子借助西学所提供的思想资源实现了帝制向民族国家的转变，而且这一民族国家已天然地和民主制度联系在一起。在他们看来“今后中国之存亡，其现形系于主权之有无，其根本关于民权之强弱”。81而他们所倡导的民权一方面包括平等权，主张人生而平等地为权利义务之主体，另一方面包括政治参与权，国家的强大有赖于国民的积极参与。而将国家的强大与民权联系在一起的纽带就是立宪政治，正如扬度所言：“立宪政府乃民权之政府”。82因此，只有制定宪法召开国会、由人民参与才能集国民意志于一体，形成强大的国家。正是由于这种国家主义的信念，使得晚清知识分子对宪政作出了不同于西方的解释。在西方历史上，宪法是作为一种社会契约而存在的，“西方立宪政体的主流主要关注人们通常所称的保护主义，或一种法律上保护公民自由的制度，其次才关注组织政府的具体方法”，而在中国，情况刚好相反，“立宪政体主要关注组织政府以确保公民政治参与问题，对保持公民的自由问题的关注只是略为触及”。83而这种对西方宪政的“误读”是由于国家主义这一“合理的偏见”(伽达默尔语)所造成的。正如张灏对梁启超的评价所指出的：“他最关心的是建立一个团结强大的民族国家，他相信政治参与能有助于后一目标的实现。虽然他不是不了解从个人独立意义上理解的自由，但是他是如此全身心地关注国家的独立，以致于他往往将任何有关个人自由的法规都看作是对他怀抱的集体自由的潜在伤害。”84如果说对西方宪政的误解是由于“救亡”而实现国家强大的“历史情境”所导致的阐释的话，那么晚清以来的知识分子对“法治”的误读，则更多地是由于“知识供给”尤其是中国传统思想资源中法家理论的影响。

西方的法治思想是基于对权力专断和腐败的深深不信任而确立起来的用理性的制度来约束权力，而约束权力的唯一办法就是实行三权分立、相互制约平衡而实现宪政。因此，法治与宪政是联系在一起的。晚清知识分子尽管在传播西学中亦提倡三权分立之说，但是关注的并不是如何保护公民之权利不受国家权力之侵犯。依然是传统法家思想中“君臣上下贵贱皆从法”的理想：“有宪法则统治者与被统治者各有应享之权利、当尽之义务，两不相侵，而国本斯固矣；有行政法则官不能滥用职权以自私，民亦不能违反命令以自便，朝政乡治，互相联络，而机关斯灵矣；有刑法则犯罪者知所敬惩，被犯者得以昭雪，社会无破坏现象，而秩序斯立矣；有民法则民间事事物物，各有当循之规则，无论智愚强弱，皆不能有所异同而人权斯平矣；有商法则交易一准信用，不能有虚伪之迹，则实业斯兴矣；有诉讼法则原、被告得尽共情，不致有隐蔽之患，而刑罚斯中矣。”85这种思想与传统法家之学说几乎是一致的。梁启超将先秦法家思想称之为“法治主义”而极尽赞美，认为“法治主义在中国古代政治学说里头，算是最有特色的，而且是较为合理的。当时在政治上很发生些好影响。秦国所以强盛确是靠它。秦国的规模传到汉代，很有四百年秩序的发展，最后极有名的政治家诸葛亮，也是因为笃信这主义，才能造成他的事业。”86所以，在梁启超看来，“今世立宪之国家，学者称为法治国。法治国者，谓以法为治之国也。”87实行法治就是强调法的严肃性，作到令行禁止，取信于民。这样，晚清知识分子的“法论”理想仍然不过是传统的法家之理想，即“以法为治”(therulebylaw)，与西方的“法治”(theruleoflaw)理想相去甚远。只不过这种“以法为治”的理想在古代是皇帝一人专断之法，而现在则是改为集体立法，从逻辑上讲，这不过是一种集体的专权或暴政取代了一人的专权暴政。

造成这种对“法治”的误读除了传统法家思想的影响外，也与当时日本传来的法律思想有关。曾留学日本的张一鹏主办的《法政杂志》中，译价了日本学者一木喜德郎的《法论国主义》一文。该文认为法治国是指“国家者，由法治而发达者也。国家之轨道并其界限及臣民之自由之范围，不可不以法而精密定之，又不可不以所定之法而巩固保障之”。“今日所公认之法治国，其国家之权力，必不可不基于法规而行动。申言之，则国家对于臣民，命之为其事，禁止为某事，其权力之行动，皆基于法规”。88

正是由于国家主义之情境定位与传统法家思想和日本传入之法学等这些知识资源之影响，使得晚清以来国家转型过程中的意识形态合法化将宪法、民权、法治等作了工具主义的解释。无论宪法、民权还是法治只不过是实现国家强大和民族独立的手段，它们本身不具有值得信仰和尊崇的价值，更何况它们是从西方移植而来的操作工具。它们与我们的情感认知、生活经验和生命体验没有任何关系。因此宪法不可能确立神圣不可侵犯的“高级法”(higherlaw)的尊严，任何统治者皆可以根据自己的意志而随意变更宪法和法律。正是在这种历史中断、价值沦丧、信仰缺失的传型时代，才导致对任何重建传统的努力皆采用一种实用主义和工具主义的态度。旧法统已丧失，新法统还处在一种不信任的包围之中，时时有被抛弃的可能。晚清以来宪法史和法律史，正反映了合法性秩序重建的困境。尽管如此，“宪法”、“民权”、“法治”那怕仅仅是作为一些空洞的、没有任何强制约束力的“名字”，对于重建合法性也具有重要的意义，正如Issacs所言，名字乃一切知识的起源，名字的存在甚至代替了存在自身，没有名字就没有存在。89所以“宪法”仍然给民族国家的民主政治提供了一个“偶像崇拜”的名字，使得以后的中国政治总要在宪法的框架内运作，在宪法所创立的“法统”之内来运作。袁世凯背弃《约法》复辟的失败证明了“宪法”这一“名字”在提供意识形态的合法性方面所具有的意义。共产党废除国民党的“伪法统”的同时，也从孙中山的“三民主义”主张中获得了合法性。

综上所述，晚清以来合法化重建过程中的意识形态建构是知识分子在公共领域中经过宣传、介绍、论战来相互解释、沟通和交涉的结果。由于晚清以来公共领域的结构性转化，知识分子从科举制中解放出来，变为自由知识分子，由此，意识形态的建构也就以传统的灌输而变为一种启蒙，尤其是由于报利、杂志这些沟通国家与市民社会、沟通知识分子与人民大众的工具的广泛使用，使得戊戌变法至五四运动成为真正的思想启蒙运动。在这场运动中，各个阶层都参与公共领域的沟通或交涉以达成共识或谋求自己的最大利益。保皇派与维新派之争，改良派与革命派之争，法理派与礼治派之争，主义与问题之争，启蒙与救亡之争，马克思主义与无政府主义之争等正是公共领域中结构性转变的表现。而公共领域中可能达致的“视界融合”(伽达默尔语)取决于知识分子所处的历史情境的要求与知识背景所能提供的理论资源之间的均衡。因此国家主义和宪政就成为晚清公共领域中沟通和交涉之后达成的意识形态上的共识。正是由于公共领域的结构性转化，使得意识形态实际上处于多元共存的局面之中，而国家主义和宪政作为意识形态只具有形式上的共识，它可以填充各种各样的内容，因此，意识形态上确立“文化霸权”(葛兰西语)的竞争，突出的如国民党的“三民主义”和共产党的“新民主主义”，无不以国家主义和宪政作为最终的合法化来源。因此，在“文化霸权”未能确立的情况下，依赖法律制度的合法化就具有突出的意义。

二、法律制度的合法化：法律制度的移植

如前所述，中华帝国之统治秩序的合法化危机源于国家与市民社会之沟通中介——公共领域发生了结构性转变，从而传统的依赖绅士阶层的“儒家模式”失去了原有的效力。为此。从清朝中期开始清政府就不断地寻求沟通国家与社会的合法化方式。由此兴起了两种主张，一种为激进派主张，通过人们的道德模范作用来塑造社会秩序，另一种为温和派主张，强调适用强制性的制度来恢复秩序。“同治中兴”足以看作是前一种思想的努力。相比之下，后一种强调在儒家经典之外专业知识的重要性和制度的重要性，在后一种思想下，清政府在吏制、司法、税收等方面作了一些改革。90但是，总的来说，这些改革措施是“行政上的”(administrative)改革而非“政治上的”(poltical)改革。随着合法化重建中意识形态的重构，法律制度的改革也逐步展开。1901年清政府宣布实施“新政”，戊戌变法提出的许多主张逐步获得实施，传统的法律制度也发生了根本性的改变。这些变革涉及到行政、教育、财政、司法、警察、军队等方方面面，成为国家迈向现代化的关键性阶段。91后来虽然清王朝作为中华帝国的象征而被辛亥革命推翻了，但是，就维系合法性的制度模式而言，中华帝国在清末新政开始就已灭亡了。辛亥革命不过是一场政治革命，而从传统社会进入现代社会的整个社会制度的革命在清末新政中就已开始了。

从根本上讲，制度是知识运作的产物。清末新政所采取的具有现代性的法律制度，与西学的传播有着不可分割的关系。许多制度如法律、警察、教育等都是从西方，尤其是日本移植而来的。92但是，由于晚清以来的合法化之制度重建实际上是打破旧的秩序体系，重新分配权利与义务的过程，所以这必然引起各个阶层参与到公共领域中进行争夺、谈判、讨价还价，最终达成妥协而形成大家共同信守的规范，从而建立新的制度安排的合法性。因此，晚清新政以来的法律制度之移植不可能是对西方法律制度的照搬照抄，它必然是各个阶层在公共领域中交涉的产物，它反映的是各个阶层在公共领域中的力量对比。我们从立宪和修律这两个公共领域来加以分析。

(一)官制改革与立宪运动

清政府镇压了戊戌变法和义和团运动之后，处于内困外扰之中。在地方实力派、维新派人士及绅商阶层的多方策动、不断施以压力的情况下，清政府不得不宣布实施新政，并派五大臣出洋考察各国宪政，准备实行宪政，93其结果便是从改革官制入手，作为立宪的准备。官制改革不仅是朝庭内部权力重新划分的过程，而且是中央与地方的权力再分配过程。地方实力派图通过改革而获得更大的权力，而中央则希望通过官制改革而削弱地方权力，“汲汲以中央集权为秘计”。所以官制改革尤其关注于兵政和财政。其结果必然是“假立宪名义，阴行专制之实”。94

官制改革一方面使人们认识到“我国民而诚欲为立宪政治之国民也，不必责望于政府，仍当求诸国民自身而已”。95由此使得自上而下改革转化为至下而上的立宪运动。各地纷纷成立立宪团体，逐步发展为政党的雏形。另一方面官制改革加深了清政府与地方实力派和绅商阶层的矛盾。在官制改革中，清政府设立了一个新部门——邮传部，主管铁路、轮船、邮电三个新式交通行业，从而将交通业由商办逐步改为官办使其集中于中央政府之手。为收回商办铁路，清政府不得不借助外国资本，从而激起绅商阶层的反对。1907年清政府下令停止江浙两省铁路公司停止经营，其已开辟的沪杭铁路由政府借英款修筑，由此导致苏杭甬拒款运动。这次运动改变了过去联合官府、上书请愿的方式，而是组织保路团体，如国民拒款会、铁路协会等，组织社会各界与中央政府进行抗争。这种新式团体与立宪运动中成立的立宪团体逐步结合在一起，随着1909年各省谘议局的设立，立宪派领导的立宪运动与绅商阶层领域的保路运动结合起来，通过谘议局而获得与清政府进行讨价还价的合法的、正式的渠道与途径。96正是利用这种正式的、程序化的交涉途经，各地的谘义局于1910年成立谘议局联合会，开始了国会请愿运动。

为了在国会请愿的交涉中处于有地的地位，以绅商阶层为主体的谘议局联合会运用一切可能的资源作为与中央政府讨价还价的法码。首先他们利用手中掌握的经济资本与中央政府进行交涉。早在1907年，立宪派人士就成立路矿协会，试图将路矿权掌握在手中，以为“政府挟权为以制人民，政党必挟人民以制政府。欲挟人民以制政府，必先于土地财富之权包揽把持，方有所挟，以为抵抗。”97与此同时，立宪派人士还与请求收回路权的湖北铁路协会代表团联合起来，自筹款项，为清政府偿还国债，而条件是召开国会，“惟政府必予人民以确实之担保，始可出其财产以供国内。故决定先行拟定办法，筹集巨款，储待国会之开。如政府必不允许，则断不俗以国民有限之脂膏，供政府无端之挥霍也。”98其次，他们策动地方实力派作为同盟。由于地方督抚关心的是与其利益相关的内阁之成立，对国会的召开不感兴趣，况且地方谘议局与督抚已发生矛盾。故地方实力派一开始并没有支持绅商阶层领守的请愿活动。随着请愿运动的发展和新政导致中央地方矛盾的激化，使得地方实力派认识到国会与内阁“如车两轮，不可缺一”，故他们和绅商阶层联合起来要求速组织内阁，召开国会。99最后，他们进一步发动群众，组织亦威游行、罢课、罢市、乃至抗税等非暴力抵制运动。

围绕官制改革和国会清愿而在公共领域中进行的交涉主要有三方，清朝中央府、政府的地方实力派和新兴的绅商阶层。在这一交涉中我们可以看到，由于清末新政的现代化进程激化了各种矛盾，导致地方实力派与绅商阶层结盟以对抗中央政府。这种格局的转化迫使中央政府作出让步，答应国会召开期限缩短四年。尽管国会请愿没有达到预定的目标，但是这几次请愿活动却使各种民间团体纷纷兴起，形成了政党。政党政治打破了国家垄断立法的局面，使得工人、农民、商人、知识分子也一样参与到立法这一公共领域中。立法这一公共领域的开放，意味着国家的法律制度的确立必须由各个阶层平等地参与交涉及至妥协才能在市民社会中确立起合法性。否则，这种合法性是不可靠的。由于资产阶级革命派的主体部分未能参与到国会请愿的交涉中来，或者说他们不认可国会请愿的交涉方式，而采用暴力革命的交涉方式。因此，其它阶层在公共领域中交涉的结果就随时面临瓦解的可能。更重要的是，他们采取的暴力革命的交涉方法本身就已使原来的公共领域中所共同信守的交涉法则失去了效力。程序性的公共领域趋于瓦解。辛亥革命打破了旧的公共领域及其交涉法则，但它本身也在创造新的交涉法则，这就是用暴力革命取代协商谈判。从此，封建军阀、资产阶级政党与无产阶级政党就通过暴力革命在公共领域的交涉中确立合法性，程序性的交涉法则很长时间未能建立起来。直至今天我们仍然能感受到缺乏程序性交涉所面临的不稳定秩序和危机。

(二)市民社会的运动与晚清修律

关于晚清修律，通行的解释认为是由于清政府为了收回领事裁判权而实施法制改革。100但是，放在晚清以来合法性重建的背景之下，就会看到晚清修律不仅是收回治外法权的权宜之计，实际上也是社会各阶层在立法这一公共领域中相互交涉的结果。

如前所述，为了取得各阶层的合作与支持，晚清政府宣布实施新政。一方面由于国家富强的国家主义意识形态已成为共识，另一方面也由于绅商阶层的势力日趋壮大，“商务实富国之基”成为上下一致的共识。因此清政府颁布“通商惠工”的上谕，并于1903年设立了商部，颁布了一系列法规，制定了一系列奖励办法来鼓励商业的发展。为此，国家虽设立商务局，但“局为官设，仍用候补人员，不用商董，未免官与商视如秦赵，商情甘苦，络难上达”，101“官有隔绝之势，商无呼吁之门，声气不通，斯振兴无术”；102因此国家仍然难与商人沟通，促进商业的发展；同时，由于缺乏国家正式法律制度的保障，商人只能依赖民间习惯法来调整商务活动，而且只能依赖各地会馆、行会等组织来实行自力就济。而各地会馆和各业行会之间“互分畛域、涣散不群”，内部邦派林立，相互之间缺乏协调，自然“每与洋商交易，往来其势，恒不能敌”。正因为如此，建立统一的，民间自治的商会的呼声越来越高。有鉴于此，盛宣怀奏请设立上海商业会议公所，阐明“中国商业之不振，大率由于商学不讲，商律不谱，商会不举，而三者之中，尤以创设商会为入手要端”。103商会之所以顺利在各地建立是因为政府与商人虽然抱着不同的、甚至相对立的出发点和目的，但是在设立商会这一点上实现了“视界融合”。政府以为“兴商务而挽回利权”，所以“为今之计，欲保利权，须先从商务入手。欲兴商务，又须从商会入手”。104而商人则将商会的成立看作是保护自身利益的手段。如商船公会章程规定：“凡航业商人有不能伸诉各事，商船公会体查属实，应向地方衙门秉公伸诉”。

商会设立之后，除积极联给各地工商、开展各地商情调查之外，最重要的一件事就是和立宪运动结合在一起，开展民间立法运动。商会自发发动拟定商法运动一方面是由于传统法律中没有保护商业活动的正式法律。涉商诉讼只能诉诸地方官府，而官吏中“熟商务而通商情者甚鲜”，绝大多数只知“抑商为主”，105“控欠一端，地方官以为钱债细故，置之不理而已，若再三读控，且将签押而罚其金……商人之冤且不能白，商之气何以得物?。”106制定商法正是要将原来的地方性的商事习惯改变为统一的，普遍适用的形式理性化的国家正式法。另一方面，商事立法运动与立宪运动紧密结合在一起，“民、商法典，为宪政成立之一大关键。”107拟订商法活动最初由预备立宪公会提出动议，并由他们承担编纂商法草案的任务。1907年，上海商务总会和预备立宪公会联合发起拟定商法草案，为此各地商会开展了调查商事习惯的活动，以便使商法“合乎中国商业上之习惯”。在广泛调查各地商事习惯和博采各国商法精义的基础上，契约法、破产法、商行为法、海商法等依次制定。也正是由于立宪运动的压力使得这些民间立法迅速获得国家的认可而被吸收进正式的国家法之中。

为了保障商人的利益，商会除了拟定商法草案外，还需要确立“次级规则”，于是独立于国家正式司法机关之外的属于自己的商事法庭——商事裁判所出现了。这些裁判所规定：“凡商号一切诉讼案件，概归商务裁判所办理”，108“以和平处理商事之纠葛，以保商规”。使商人“免受官府之讼累，复固团体之感情”。109正如当时的评论所言：昔日“商会有评论曲直之权，无裁判商号诉讼之权，今若如此，俨然公庭”。110而商事裁判所采用的讯问方式改变了刑讯逼供的衙门积习，以查清事实，倾听分辩和调解为主，事实上已接近了现代的诉讼制度。而这一“次级规则”需要更为次级的规则来保护，在地方自治的风潮下，商会开始组织起自己的武装组织——商团，并成立诸多自治组织，实行地方自治。111

由于绅商阶层的压力使得商事立法进展颇为顺利。同样由于地方实力派的反对，有关刑事、讼诉等方面的立法颇为困难。事实上，在晚清修律这一公共领域中，参与交涉的除中央政府、绅商阶层和地方实力派外还有西方列强。西方列强在中国设立领事裁判权的理由是清朝刑罚苛酷、监狱恶劣，司法行政不分、实施连坐制度等。为此光绪二十八年八月签订的《中英续议通商行船条约》规定：“中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律。英国愿尽力协助以成此举。一俟查悉中国例律情形及其审断办法，及一切相关事宜皆臻完善，其同即允弃治外法权。”正是在这个意义上，我们可以说收回治外法权的压力是使晚清修律的一个原因，但是，这个压力在公共领域中和其它力量相比并非决定性的。一方面我们看到，清末修律并没有因为英国的压力而采用英美法系的法律制度，而是采用相反的大陆法系的法律制度，当然这是和立法参与者的知识资源是一致的。112

另一方面，由于地方实力派的阻扰，使得民事刑事和诉讼方面的立法迟迟难以通过。由此我们可以看出，晚清修律是各个集团在公共领域中交涉的结果。西方法与传统的国家法及民间习惯法一样不过为这种交涉的最后结果提供了可供制度化的知识资源。所以晚清的法律移植不过是各个利益集团在公共领域中重新分配权利和利益的表象。尽管如此，作为交涉的结果，西方法的移植从整体上改变了中华法系的结构，而将中国纳入到世界法律体系之中。这种制度尽管相当脆弱，但它一旦形成就实现了“功能自治”，具有了某种强制力，从而改变着人们的行为惯习，而且设定了“路径依赖”(诺思语)，确定了此后制度安排的方向。从此，移植而来的西方法就作为国家正式法的主要部分而发挥其作用。

然而，上述意识形态和法律制度的合法性重建主要是在国家层面上展开的。因为晚清帝国的危机不仅是王朝崩溃的危机，更主要的几千年中华帝国的合法化模式——“儒家模式”的危机。因此，这种危机不是王朝更迭所能解决的，它必须在更大的背景上进行合法化重建，而这种重建又与民族国家的兴起和现代化建设紧紧联系在一起。因此，如何重建国家权威、如何加强国家对地方资源的控制，就成为合法性重建中所关注的问题。在这一背景之下，“法家模式”自然受到了人们的钟爱。因此，国家政权如何伸入市民社会，尤其伸入村庄就成为合法化重建中所面临的又一大问题。

注释

70HaoChang，ChineseIntellectualsinCrisis——SearchingforOrderandMeaning,1890-1911,Taipai,SouthernMaterialsCenter,Inc.,1987,p.5.

71同上，p.182。

72转引自，同上，p.8

73参见李国祁：“满清的认可与否定——中国近代汉民族主义思想的演变”，见中央研究院近代史研究所编：《认同与国家——近代中西历史的比较》，台北，1994年。

74瞿同祖：《中国法律与中国社会》，北京：中华书局，1981年，页26。

75参见李泽厚：《中国近代思想史论》，北京：人民出版社，1979年。

76张灏：《梁启超与中国思想的过渡(1890——1907)》，崔志海等译，南京：江苏人民出版社，1995年，页75。

77上述思想详见张灏的论述，同上，页68-79，110-119。

78罗文蓉：“救亡阴影下的国家认同和种族认同”，见前注73引书。

79参见魏斐德，前注63引书，页84-85。

80RobertE.Bedeski,State-BuildinginmodernChina:TheKuamintangisthePrewarPeriod,Berkeley,theUniversityofCaliforniaPress,1981,ChapterⅦ

81直觉：“国民主义”，《牖报》第四号，转引自刘伟：“清末立宪派的民权观”，《近代史研究》(北京)，1993年第1期。

82转引自刘伟：前注81引文。

83张灏，前注76引书，页143。

84同上。

85亚粹：“论法治国”，《政治学报》1903年第1期，转引自：丁守和主编：《辛亥革命时期期刊介绍》(Ⅲ)，北京：人民出版社，1983年，页100。

86转引自宋仁主编：《梁启超的政治法律思想研究》，北京：学苑出版社，1990年，第148页。

87同上，页146。

88参见前注85引书，卷(Ⅰ)，1982年，页493-494。

89参见陈仪深：“二十世纪上半叶中国民族主义的发展”，见前注73引书。

90JonathanK.Ocko,BureacraticReforminProvincialChina——TingJih-Ch'anginRestorationKiangSu,1867-1870,HarvardUniversityPress,1983

91费正清，前注55引书（下卷），第七章。

92有关日本对清末新政的影响，详见DouglasR.Reynolds,China,1898-1912:TheXinzhengRevolutionandJapan,Mass.HarvardUniversityPress,1993。

93有关策划、斗争的详情，见侯宜杰：《二十世纪中国政治改革风潮——清末立宪运动史》，北京：人民出版社，1993年，页46-56。

94同上，页78-82。

95“论政党与立宪运动之关系”，《时报》1970年3月2日。转引自闵杰：“清末两大社会运动的同步与合流”，《近代史研究》(北京)，1993年，第3期。第92页。

96详见，闵杰：前注〔93〕引文。

97《梁任公先生知交手札》(上)，转引自闵杰：前注〔93〕引文，第96页。

98《时报》1909年12月18日，转此自前注93引书，第273页。

99参见侯宜杰，前注93引书，页311-318。

100时下通行为法律教课书皆作如是解释，兹不一一列举。

101《愚斋存稿》卷七，页35。

102“江南商务总局照会商董并颁发章程”，《江南商务报》，第8期。

103盛宣怀：“请设上海商业公议公所折”；《愚斋存稿》，卷七。

104“商部奏奉天设立商务总会折”，《东方杂志》，第3年，第7期。

105“书税务司理财要略后”，《江南商务报》，第28期。

106《中国近代经济思想资料》(中册)，中华书局，1982年，页84。

107“商法调查案叙例汇条”。《预备立宪会公报》1909年，第5期。

108“保定商会设所裁判讼案”，《华商联合报》，第8期。

109“四川成都商会商事裁判所规则”，《华商联合报》，第17期。

110“保定商会设所裁判讼案”，《华商联合报》，第8期。

111以上有关商会与商事立法的内容，包括注释101至注释110，参见朱英：《辛亥革命时期新式商人社团研究》，北京：中国人民大学出版社，1991年，第二章、四章和五章，马敏，前注57引书，页335-341。

112比如伍庭芳在英国接受法律教育，所以他主持的修律中就采用英美法的陪审制度。不过就总体而言，大陆法系经日本而对中国的影响更为强大。参见李贵连：“近代中国法律的变革与日本影响”，《比较法研究》，第八卷，第一期，1994年6月，第24—34页，亦见DouglasR.Reynolds,前注92引书，ChapterFour,Five,SixandTen。