第四章合法化重建：在乡村层面上

从戊戌变法到晚清修律，国家层面上的合法性重建基本上已完成了。马克思主义和三民主义等多元的意识形态取代了儒教一统天下的局面；移植而来的西方法取代了中华法系而实现了法律的“形式合理性”(韦伯语)；宪政基础上的政党政治取代了封建科举而使公共领域内部的交涉者多元化。总之，合法性重建实现了由封建帝国向现代民族国家的转变。但是在知识分子实现了意识形态转变，国家法实现了西方化改造的同时，无论是西方文化，还是现代化制度，都仅仅停留在国家层面上，或者说停留在“大传统”的层面上，而广大的民间社会，尤其乡村社会，仍然是由传统的中国文化和制度作为一种“小传统”而统治着。因此，国家政权如何伸入乡村，或者说现代国家制度如何在传统的乡村社会中建立起合法性，就成为现代中国的主要问题。由于意识形态及其背后的政党的多元化，国家政权在乡村社会建立合法性的过程必然是不同意识形态或不同政党在公共领域中的竞争过程，而辛亥革命打破了传统公共领域中程序化的交涉规则并代之以“暴力革命”的规则，那么这种竞争过程也就主要以武力的形式呈现出来。清朝灭亡之后，公共领域中的竞争者主要有传统的封建军阀，代表资产阶级的国民党和代表无产阶级的共产党。在这三者的竞争中，既有妥协合作又有武力相争。为了打败军阀和公共领域的闯入者日本帝国主义，国共两党曾相互妥协而建立统一战线，除此之外，国共两党的全面竞争成为中国现代史的主题，而竞争的结果主要取决于谁最终在乡村社会中取得合法性。

一、争夺村庄：阶级、政党和乡村精英

现代国家在乡村社会的层面上建立合法性的过程实际上就是国家政权建设(State-making)的过程，即国家“试图支配、控制或破坏相对自治的地方社会结构，试图扩大它对地方资源的支配，并且在国家的支持下发展新的建制。”113而国家政权建设在中国又与国家现代化紧密地联系在一起，集中体现在晚清新政中，114尤其是晚清以来的乡村自治、乡村建设和乡村革命等运动之中。

(一)两种国家政权建设模式

杜赞奇认为，晚清新政中的国家政权建设共有两种模式，一种我们可以称之为“山西模式”，另一种我们可以称之为“直隶模式”。赵尔巽采取的“山西模式”被“置于一种管理国家事务本领的传统之中，而这种传统是与顾炎武与冯桂芬等人联系在一起的”，它利用地方上传统的权威结构，将地方上有威望的名流、绅士吸收到国家政权之中，而且在一定程度上抵制了国家权力的扩张，实现了地方自治。不同于“山西模式”，袁世凯更强调国家中央集权，他在直隶建立了巡警制度，从城市一直推广到乡村，正是利用巡警制度而使用国家政权浸入村庄。115

杜赞奇区分这两种模式意在说明现代化背景之下由于强大的国家主义的意识形态支持了国家强权浸透市民社会，从而扼杀了保有地方社会自治的封建传统，也同时扼杀了市民社会(资产阶级意义上的)在中国可能的前景。不过仔细分析“山西模式”，就会发现它与“直隶模式”的差异并非如杜氏所强调的那么明显。它们之间的差异是并不是实质性的，即能否为资产阶级的市民社会提供可能的存在前提，而仅仅是策略性的，即国家权力采取何种手段来控制乡村，而与资产阶级意义上的市民社会没有关系。因此，它们之间的共同之处远远大于他们的不同。首先，由于国家主义的意识形态，使得乡村自治并不具有西方含义上的“地方分权”、“主权在民”之类的民主观念。实际上乡村自治与宪政、法治一样是实现国家主义的手段。就是杜赞奇称道的“山西模式”的思想渊源之一——顾炎武，也不过主张“治天下者始于一邑一乡”，“夫惟一乡之中，官之备而法之详，然后天下始治，如网在纲，有条不紊。故自古及今，小官多者其世盛，大官多者其世衰，盖十羊而九牧也。”116

可见所谓“自治”不过是为国而治。无论封建还是中国集权，都关注于国家对社会的治理态度。综观晚清以来的著名的河北翟城村村治、定县村制、山西村制等，虽然规定了村民选举村长等，但其宗旨在于“唤起国家意识”，以便有效地完成组织纳税、维护治安、平息诉讼、协助征兵、管理户籍、划定村界、丈量土地、清查人口、兴办教育等公益事业。117由此可见。村治之类的地方自治不过在传统的保甲制观念中加入了许多的现代化的内容，是保甲制的现代变型。正是由于村治超越了保甲制中单纯的催科纳税功能，加入了许多现代化的功能，才使得新式的合法化模式逐步在乡村建立起合法性。因此，从西方(尤其日本)引进的地方自治制度，与中国的保甲制之“前见”实现了“视界融合”，保甲观念隐藏在“地方自治的民主观念之中”。118以至于国民党政府直接提出保甲制作为地方自治的代名词。

其次，无论是山西模式还是直隶模式都设法将乡村精英吸收到正式的或非正式的国家官僚机构之中。“山西模式”自不待言，就是“直隶模式”，杜赞奇也承认现代化方案同样吸引着乡村地方精英。直隶模式在乡村所取得的成就背后，“有着精英的积极配合。地方上的精英从新学堂里看到社会流动的新渠道，还看到政府享有正式地位。在中华帝国，教育当然一直是通往发迹的手段。现在，它似乎更容易为农村精英所掌握了。换言之，袁政府在国家领导的现代化过程中(且不论计划本身)赢得了农村精英的合作。”119国家政权在乡村社会确立合法性必须依赖于乡村精英在公共领域中进行合作，无论“山西模式”还是“直隶模式”皆如此。

尽管如此，杜赞奇所区分的这两种模式仍然具有启发意义。其一，这两种模式的不同似乎暗示了国家政权在伸入村庄实现合法化过程中对村庄社会实施全面管理与实现社会动员之间的紧张。其二，它似乎暗示了两种模式所赖以合法化的乡村地方精英有某种差别。“山西模式”中是一些传统的地方精英，如绅士、家长和地方名流等，而“直隶模式”或许是一些传统精英之外的新式地方精英?在这一点上杜氏并没有提供更多的线索。当然我们的问题也不是研究直隶模式，只是想指出依赖乡村社会中两种不同的精英而实现国家政权合法化正是理解国民党和共产党在争成夺乡村中最终成败的关键所在。国民党试图从外部将自己的代理人植入村庄而未能成功，只得依赖旧式精英统治村庄。相反，共产党在村庄内部有效地培植了自己的代理人而实现了政权合法化建设。

(二)保甲制与国家政权内卷化

在晚清新政以来国家政权建设的基础上，国民党采取了使地方政权正规化的方式将国家政权建立在乡上。从此“乡”(区)就成了沟通国家与乡村社会的中介。从法律上讲，“区”属自治单位，但是国家权力通过各种途径对其加以控制。1929年的《区自治实施法》中对区长侯选人的条件作了严格规定，尤其注重于学历和对国民党的忠实。120由于乡村社会中具备这些条件的人非常少，结果区长人选仅由省政府召集一批年纪甚轻、大抵刚从中学毕业的青年加以短期训练，训练完毕后就派充区长，结果无法起到国家与乡村的纽带作用。121与此同时，区长的薪水不足消费，恣意摊款就在所难免。“国家政权的向下延伸只实现了下层机构的半官僚化。”122

正是由于区不足以承担国家控乡村社会的中介，1931年国民党放弃地方自治(虽然是扭曲的“自治。)而直接推行保甲制(后来又发展为新县制)，将国家权力直接伸入村庄。从文字资料看，乡保甲长的产生途径虽各地不一，大体上为“甲长由共所辖各户代表或户长选举产生，保长归甲长们选，保长聚集在一块推定联保主任和乡长”。123国民党政府虽然无法将乡保甲长彻底官僚化，但却想尽一切办法加以控制，其中一个办法就是举办乡保甲长训练班，进行意识形态灌输，124使乡保甲长成为国家政权的代言人，而不是乡村社会的代言人，用杜赞奇的话说就是将他们塑造为“赢利型经纪”，而不是“保护型经纪”。125另一个办法就是在法律上确定乡保甲长人选的资格，通过资格的限定而将保甲长掌握在国家手中。126此外还采用联保、联甲、联户与连坐的方式加强对乡村的控制。

由此我们可以看出，国民党政权力图伸入乡村时，并不是简单地依赖旧式的乡村精英，而是重塑一个新式的精英阶层，这个阶层受过新式的教育，因而对新政权更具有向心力。但这种官僚化、理性化的的“垂直整合”(verticalintegration)未能实现社会动员，即没有实现乡村社会的积极参与。乡村社会动员依赖于乡村精英的努力，当国民党通过外部植入新式精英而打击旧式乡村精英时，它实际上摧毁了原有的社会动员机制，即“权力的文化网络”。127而植入乡村的新式精英又无法建立起新的社会动员的机制，无法调动乡村社会积极参与到国家政权建设之中。这样，乡村社会事实上仍然掌握在旧式精英手中，国民党只得依赖他们实现对乡村社会的控制。128

事实上，当国民党政权关注于“垂直整合”时，它忘记了现代社会实现社会动员之“平行整合”(horizontalintegration)的有效机制——政党.由于国民党最初是城市资产阶级的政党，所以党的基层组织基本上由共产党和左派势力控制。1927年清党后，国民党在基层陷入真空状态。加之国民党对党员的要求过分关注于教育程度，这种精英化倾向使得党的基层组织难以在乡村社会建立。另外，由于过分强调官僚体制的作用，而使军队、行政机构凌驾于党之上，党不得干涉官僚体制，从而对基层行政失去了控制。尤其是抗战后的地理转移，使得国民党的地理分布发生了变化，原有的基层组织被摧毁，而新吸收的党员亦以政府职业官僚和地主、乡伸居多。加之党的纪律松弛，无法克服其腐败堕落，使党组织无法伸入乡村社会，129因而也无法实现有效的社会动员。正是由于无法实现有效的乡村社会动员，才出现所谓的“国家政权内卷化”。130尤其是国民党新植入的精英阶层无法作为沟通国家与乡村的中介，使得土豪劣绅和恶霸充斥其间，“当赢利型经纪的再生阻碍了国家机构的合理化，这表明国家政权的内卷化达到了极点，它预示着国家权力的延伸只能意味着社会的进一步被压榨和破产。”131这样，国民党无法在乡村社会里建立起合法性就成了自然而然的事了。

杜赞奇提出的“国家权力内卷化”事实上表明了现代化过程中的国家政权建设本身陷入二律背反的困境中。一方面，为了实现国家的现代化、为了实现对社会经济的全面改造，国家必然依赖政权建设而将权力伸入村庄，控制村庄的资源而实现现代化的目标。这一目标的实现必然要求国家与社会的沟通中介是赢利型的而不是保护型的，也就是说，国家必须依赖作为自己代理人的新式精英来沟通国家与社会，以取代作为乡村利益代表的旧式绅士或乡村精英，这必然摧毁了传统的“权力的文化网络”，而使代表国家的新式精英在乡村社会中处于孤立无援的境地，由此导致了“国家政权内卷化”。另一方面，如果不是重塑新的精英阶层作为国家的代理人，而是利用旧的地方精英和已有的“权力的文化网络”的话，那么国家不可被有效地控制乡村资源来实现现代化的目标。正如孔飞力所言：“把乡村地方自治交给原有的地方精英来做的话，就等于将乡村社会交由他们去自由处置，于是转向纯粹的官僚化解决办法就不可避免了。但是一个建立在社会动员之上的新的地方制度，而不是一个单单强化的官僚制，从根本上可能面临同样的问题。既有社会基础又实行国家控制的政治权力不可能通过现存的社会关系中产生出来。”132这种矛盾或二律背反正是“官僚化”与“政治参与”、“中央集权”与“地方自治”、“合理化”与“动员”、“垂直整合”与“水平整合”之间的矛盾。133而化解这种矛盾的途径也许就在于探寻作为国家政权代理的新式精英能够实现社会动员的机制，即一种取代传统乡村精英所依赖的“权力的文化网络”的新式的权力运作网络。

(三)翻身：权力的组织网络

与国民党从外部植入新精英而推行自上而下的官僚化、保甲制等垂直整合不同，共产党在实现由城市向农村的转移之后，就将社会动员作为国家政权伸入村庄的有效手段，而要实现有效的社会动员，一方面要依赖一个效忠于国家的“赢利型经纪”阶层，另一方面需要有一套有效的动员机制。共产党正是利用阶级斗争不但找到自己的代理人，而且找到了有效的乡村动员机制。

传统中国关于社会阶层的分类一般依据职业身份而划分，就村庄而言，包括在地主、佃农、雇工、自耕农、无业游民等。而共产党提供了划分身份类别的经济标准，即有产阶级与无产阶级并且由此发现了中国落后挨打的原因和实现国家解放的途径，即推翻三座大山。因此，共产党在村庄划分地主、富农、中农和贫农就在国家主义的意识形态中找到了合法性。这套话语(discourse)的转换最终导致了村庄结构的转变。由于阶级观使得村庄在心理产生了两极分化(polatization)，而这种心理上的两极分化所导致的仇恨为阶级斗争提供了可能。正是通过阶级斗争，共产党将农民紧紧地团结在自己的周围，从而使原有的地主、富农等旧式地方精英失去了统治村庄的基础。“被迫失去其农民跟随者，传统的地方精英就无法诸诉暴力抗议——例如就象他们在南京政府统治的十年间(指1927—1937年、——引者)那样——以阻止政府企图实行地籍普查、集中收税、实施减租、登记村庄的武器和消除乡村迷信。”134在打击地主、富农等封建剥削阶级的同时，也将宗教组织、家族组织等传统的“权力的文化网络”皆作为“封建的”和“剥削的”典型而统统扫除掉，135这样就为共产党政权伸入村庄扫清了道路。黄宗智在研究了二十世纪华北和长江三角洲的村庄之后，认为有两种类型的村庄，一种是以长江三角洲为典型的具有强有力的宗族集团和习惯法的村庄，一种是以华北某些村庄为典型的分裂的村庄。而第一种类型的村庄对国家政权的伸入产生了强有力的抵制。因此，要伸入村庄，共产党的策略发生了改变，即将阶级斗争与抗税、打击劣绅恶霸联系在一起。正如黄宗智所言，就第一种村庄而言，“尽管这里的租佃率很高，共产党号召进行一场反‘封建地主阶级’的农村革命却应者寥寥。相反，华北平原的租佃率很低，但农村生活的不安定却使农民较易响应革命的号召”。“共产党组织能够因地制宜，把抗税和保卫家园的号召加进他们的纲领之中，这是华北农村革命运动成功的重要因素”。136

当然，正如Popkin所言，农民是“理性的”，他们具有“一种统一的投资逻辑，它可以适用于市场、村庄、与乡村精英的关系和集体行动”。137正因为如此，农民的利益与共产党的目标有时是不一致的。为了取得广大农民的支持，共产党就得从农民的实际利益出发，将农民组织起来，克服集体行动的障碍，使他们服从于更大的目标。因此，土地改革、农业合作化化运动就与共产党政权的建立紧紧联系在一起。1933年，中共苏区就以“村”为单位成立“劳动互助社”。它不仅是经济组织，也是地方政权组织。村中选出“社员大会”和“组织委员会”，并在“耕田有经济而不自私自利者”中选出主任一名(注意区别国民党对保甲长文化条件的要求)，并配之以现代化的管理手段——会议制度。138正是在农业合作化运动和土地改革中，共产党逐步建立起基层政权，农会成立了，农民苏维埃成立了，土地法颁布了。但是这些组织并不是从外面强加而来的，而是在乡村社会中至下而上创造出来的新组织，这样的组织之所以能赢得广大农民的积极参与和忠诚是因为它能给农民带来利益。因此，共产党政府一再强调这样的组织必须从村庄内部产生，“劳动互助的组织，必须建立在群众自愿的基础上，防止以任何形式出现的强迫命令”，“对于劳动互助的领导，必须经过群众慎重选择，公举出在群众中有威信、生产积极、有办法的人出头领导”。139

但是，这些组织的产生决不是自发的，而是党组织在其中起作用，或者说党组织控制着这些乡村组织的运作。“我们的乡村干部和党员，要首先参加进去，或者就以党的小组为骨干，组织成‘札工’队，起模范带头作用，并利用这个机会进行群众教育、团结群众。我们的农村支部、乡政府和群众团体的工作同志，一定要把组织群众生产看作自己的工作，是自己工作中最重要的工作。某些同志以为‘这些事群众自己会搞，用不着咱们担心’，这种不正确的观点，一定要严格改正。”140而要克服群众的“小农理性”或“眼前利益”，使其服务于党和国家的目标或利益，除了党组织参与控制群众组织外，更主要的手段是实现群众组织的功能转换，使年轻的生产队长成为“积极分子”而最终吸收到党组织中来。这些新干部既是从村庄内部产生的公认的村庄领袖，又是党的一员。共产党正是利于政党这一新型的、取代旧式科举制的合法化途径实现了村庄与国家的沟通。一个农民、一个土匪，只要忠诚于党和国家，就可以进入国家政权的最高层，因此，国家对新式乡村精英就具有强烈的吸引力。正是这一公共领域的全面敞开，共产党政权在乡村社会中的合法性就建立起来的。

综上所述，我们可以看到，共产党在打击旧的地方精英和传统的“权力的文化网络”的同时，也在塑造新的地方精英，形成新的乡村社会的动员机制，这就是互助组、农业合作社、生产队、民兵组织、贫农协会、妇女协会、儿童团等等正式的、制度化的、符合形式理性的组织体系，由此形成了“权力的组织网络”。传统的“文化网络”如果没有遭到彻底的破坏而存活下来，那它也在权力运作中服从于“组织网络”，而这些“网络”又控制在党的手中。正是依赖用阶级斗争而达致富强的意识形态灌输和这些新式的“权力的组织网络”，共产党政权在伸入村庄时摆脱“国家政权内卷化”的陷井，有效地实现了社会动员、由此完成了从保甲制度以来历代统治者都想实现而未能实现的制度创新：“创造一个忠实于国家的组织，而这一组织又牢固地扎根于自然村之中”。141

二、国家正式法与民间习惯法的交涉

在国家政权通过制度化的组织网络伸入乡村社会时，国家法也就与乡村社会的民间习惯法相遇了，尤其是此时的国家法从某种承度上是从西方法移植而来的，142它与民间法处于一种陌生的相互隔膜之中，缺乏一种国家法与民间法所共同信守的信念范式。在这种状况下，国家政权如果想利用传统资源而在乡村社会取得合法性的话，那么国家法就不应当依强力而消除民间习惯(实际上也不可能)，而是与民间习惯相互沟通、相互适应、相互交涉以致相互塑造，从而重建“大传统”与“小传统”的契合关系，建立二者共同信守的信念范式。为此，我们将集中讨论四十年代共产党统治下的陕甘宁边区的法律问题。之所以选择这样的历史区位，并且没有与国民党统治下的法律状况作相应的对比，一方面是由于史料方面的困难，尽管我们对陕甘宁边区的法律面貌也知之甚少；另一方面是由于陕甘宁边区所形成的法律传统直接影响到对我们今天所面临的“制度断裂”的理解。

(一)国家法与民间法的妥协

一般而言，国家法在与民间法的交涉中处于强势，但这种强势是逐步确立起来的，而且这并不意味着民间法总是被动的、消极的，有时它可能是积极的，从而修正着国家法。就共产党政权在延安时期的统治而言，国家法与民间习惯法的相遇集中于土地和婚姻这两个领域。在土地领域，我们看到1941年公布的《陕甘宁边区土地租佃条例(草案)》中，对民间习惯保留有很大的空间，《条例》中规定“凡租地的按当地习惯，以收获量比例计租者(活租制)……”；“凡按面积计算者(死租制)，得按当地习惯的垧亩或堆为单位、斗以当地习惯的斗计算……”；“凡伙种地的以当地习惯，……”。而在1942年公布的《陕甘宁边区土地租佃条例草案(附说明)》(1944年该草案正式定名为《陕甘宁边区土地租佃条例》)中，国家的意志则显得尤为突出，民间习惯的空间变得相当小，条款中几乎没有“以当地习惯”的字句。尽管如此，我们发现后者与前者相比在契约条款上却对民间习惯作出让步。1941年的《条例》规定：“双方约定缔结租佃契约者，须依本条例为依据，以字据为之，并得聘请合意之公证人。”而在1942年《条例》中，相应条款变为：“租佃契约不论为书面为口头，应觅具见证人，或经当地乡长证明之”。(着重号均为引者所加)也就是说，国家法对民间存在的有关土地租佃的口头契约也作了认可，而放弃一开初强制推行书面契约的做法。

在婚姻领域中，我们看到国家法与民间法交涉的典型例子，1942年，赤水县政府二届二次议员大会通过“严禁买卖婚姻”议案。但在该法实施中，政府发现“暗中偷卖、偷买仍然发生”，于是，国家法与民间法发生了冲突。赤水县查出几起买卖婚姻案，但婚姻款“是否由公家没收”没有规定，故上报边区政府，边区政府将呈文移边区高等法院，高等法院对此作出详细的回答。由于这一段回答极为精彩地阐释了国家法与民间习惯应相协调的法理依据和现这依据，故全文照录如下：

高等法院对于赤水县询问买卖婚姻价值款应否没收问题的意见

制度的改善，是要随一般的教育文化生活的提高，方能得到实际的效果，如果文育生活，尚未达到某一阶段，而骤然绳以严峻的法律，就会发生以下的事态：

(1)公布的法律与隐蔽的事实，有完全处于相反的趋势，结果，不合法的事实，并不能减少，而法律徒成为扰民之具。

(2)尤其是在边区的环境，与顽区相接近，政府取缔检查如果过严，一般无知的人民，容易对政府引起不满，无形中发生一种远心力，离避边区，去到顽区作婚姻买卖行为，所谓为丛驱爵，是值得注意的。

(3)婚姻上的聘礼，在法律上势难予以一定数目的限制，富家多出，贫家少出。目前边币贬值，一万元边币，合之从前现银，不过值得三、四百元，表面数目虽大，实际上不过够办衣物首饰数事，我们如果硬指为是买卖婚姻的代价，是不足以折服人的。

基于上列的事态，我们在审判上关于这类的事件，是采取以下的适应方法：

(1)是以非亲告不理为原则。

(2)如果发生纠纷，成为诉讼，法院只审查他们的婚姻本质上有无瑕疵，如男女婚姻资格，是否重婚，年龄是否相当，女方是否同意，手续是否全事，是否威胁、抢夺、诱骗。如婚姻本质上无瑕疵，聘礼数目虽多，亦是有效。如有瑕疵，即应宣告婚姻无效，聘礼返还不予没收。(但贩卖妇女与人做妾或婢或操娼妓营业的行为，这不是婚姻问题，除外。)这是法院现时的适应办法。因此，我们对于赤水县这次提出的婚价款目应否没收问题，是主张以下列二办法为宜：(1)不干涉。(2)不没收。

李木庵

七月十三日

正是在高等法院的“意见”的基础上，边区政府颁布了“关于严禁买卖婚姻的具体办法”，这一“政府命令”事实上否定了赤水县关于严禁买卖婚姻案中试图将民间习惯中的“财礼”作为买卖婚姻的封建陋习而以国家法的形式加以取缔的做法。143

从这两个事例我们可以看出，所谓国家法与民间法(或“大传统”与“小传统”)的相互契合在于二者关注对象的角度即规范趋向不同。国家法总是要贯彻自己的意志和主张，而在自己意志和主张得到遵循的前提下，才给民间习惯留出自由活动的空间，而且我们可以看出，随着国家政权在村庄的建立，民间习惯的空间越来越小了。在土地租佃中，国家法集中关注于减租，至于契约以口头还是书面并非其关注所在；而在婚姻中，国家法关注的是“婚姻的本质”，至于是否收受财礼则由习惯法来决定。因此从根本上讲，国家法与民间法的妥协实际上是在二者之间划定一条不稳定的管辖界线，而这条界线本身划在什么地方取决于国家法与民间法的力量对比中国家法的理性算计，即国家法取缔那些封建陋习有利于国家政权在乡村确定合法性，而干预哪些民间习惯会使“法律徒成扰民之具”。而所谓“封建陋习”本身的鉴定就已反映了国家法的理性计算。因此国家法允许民间的“采礼”习俗，但不能容忍一夫多妻的习惯。正是由于国家法与民间法的这种妥协，形成了国家法对民间法的支持甚至鼓励，这一点尤反映在审判领域。

当然，国家法对民间法的容忍与让步不仅仅是出于法律效果（比如上述司法解答中所提到的“不得扰民”）的考虑，在司法实践中，许多时候是由于国家法本身的希缺导致在实践中不得不采用习惯法。正如绥德司法处在总结材料中指出：“自新政权建立后，对司法制度方面关于民事诉讼法，没有具体的法律制度”。“我们处理案件除婚姻、土地租佃尚有条例可以遵照外，其他问题尤其刑事部分就没有所根据，以致处理时无所适从，只依本地风俗处理，结果就会有轻重不一等倾向。”144尽管司法人员在司法实践中由于法律没有明确的规定而采用了习惯法，但是由于这些习惯法与立法的精神是相违背的，以至于造成司法人员在实践中的紧张。其中最集中典型的例子就是婚姻问题。

按照《陕甘宁边区婚姻条例》的规定，婚姻的缔结与解除取决于男女双方的自愿。但在实践中，大多数婚姻都是买卖婚姻，因此彩礼问题就成了离婚问题中的核心。在“高等法院对于赤水县询问买卖婚姻价值款应否没收问题的意见”中，虽然对彩礼问题采取“不干涉、不没收”的办法，但彩礼问题似乎也不受法律的保护，由此导致的离婚引出了许多的社会问题，也引发了法律与社会现实的冲突。绥德司法处在总结材料中指出：

婚姻纠纷是最难处理的一件事，这句话不仅在绥德如此，各地都差不多。这个问题自从三九年政变一直到今天还没有一个正确的处理办法。因为在家未受压迫的女子，一旦得到解放，她们觉得把妇女提高了。于是有些女子因为意见和感情不合等，就提出离婚。本来婚姻问题是一种感情结合，感情既乖即予以判离。但陕北一般婚姻多系旧式的买卖婚姻，一般男子要娶一个女人非花一定的聘礼不可（此话固然不能一概而论），但事实上至少有三分之二的是这样办的。若准其离婚，则男方未免吃亏太大。但有些女子受了娘家的煽惑，毫无理由来离婚，以便再得一此彩礼。在这种情况下，为了顾及双方才想出一种赔偿办法，此种办法在我们的婚姻暂行条例上并没有规定，但除此之外，想不出比较妥适的办法。因之后来的婚姻案件这样解决得很多。婚姻案件中最难的就是这些案件。我们明确的看法是：女方跳皮，毫无离婚条件，可是她主意很坚决，我们一遇到这样情形就没有很好的办法能叫她回去，仍与男人一起过活，直得等到最后男方也看没有办法了，于是调解离婚。我们认为此种办法是很不对的。（强调为引者所加） …… 在现阶段所发生的婚姻问题大部分是贫苦人的婚姻，一般的女子提出要求离婚，离婚的理由不外因生活困难不给吃穿，就是男方虐待打骂，夫妻意志不合。所以近年来农村中婚姻纠纷太多了。基本上一般女子提出离婚条件不合事实，我们判之不离而女方死不回去，如判离则男方坚不同意，要依我们的婚姻法规定夫妻感情不合者则离，将此类问题判离，则男方贫苦无力再娶。判不离则女方死不回去，这时政府虽不准离也没有办法使之回去，这是我们处理案件最困难的事实问题。-----关于婚姻条款有些不合之处，在各种情况下，我们对除粒婚姻问题种就采取了一种由女方赔偿男方之损失一项。为了解决问题只得实施这样办法。145

这样的解决办法虽然不符合婚姻自由的法律精神，但这却是一条在实践中行之有效的办法。因为在当时落后的生活条件下，婚姻并不是一个浪漫的感情问题，而是实实在在的生活问题，是一个谋生的问题，是一个经济问题，是一个生物学上的种族繁衍问题。因此，我们的婚姻法要彻底实施，必然导致一系列的问题。就司法机关而言，首先面临的就是“缠讼”。绥德司法处提供的一个典型的“缠讼”例子就是黄思成的婚姻案。

刘家沟的黄思成一直不从事生产，专门以讨乞为生。其妻刘风亭与民国二十七年以生活无着落为由起诉到政府。当时判准离婚，但由于战事当事人没有接到判决。刘风亭即私自与刘志温同居。黄思成沿街乞讨至民国三十年春将其妻刘风亭寻会绥德。刘风亭因黄思成不能为其提供衣食，遂于同年七月起诉于绥德司法处要求离婚。司法处没有准许离婚，仅仅责令黄思成为其提供衣食。不久黄思成依旧流落乞讨。司法处遂于八月判决离婚。刘风亭经政府登记与刘志温结婚。黄思成不服判决，但也不上诉，一直到刘志温家纠缠不朽。后来又于民国三十一年上诉到延安高院。经判决维持了原判。黄思成不服告到政府，经审委会于民国三十二年三月六日第四号裁定，驳回其申请，复经高院调解不听，后又批令绥德分庭处理。绥德分庭和政府秘书一同到该村，协同地方群众调解。最后，决定黄思成与刘风亭脱离夫妻关系，由刘志温赔偿黄思成衣物等损失，才使得这一案子得到了结。146

这样的例子不仅反映在婚姻问题上，也反映在刑事问题上。新的刑事制度从更本上贯穿了人道主义精神，比如取消了对犯人体罚，犯人在监狱里不仅可学习，而且要讲究为生，每天洗脸一次。正是在这种状况下，“对于小偷偷盗之处理，既废除了肉罚又没有相应的处理办法，而本地的小偷均系多年的惯盗，坐几天禁闭他们又毫不畏惧。因此今年的小偷比往年的较多，而本处亦无很好的办法制裁。近年来有些民众反映说政府的政策太宽大了，主要是对小偷的处理太轻了。又说现在打死人不用顶命，至多坐几年禁闭就对了。这些都是嫌我们的表现。因之，没有法律明确规定是处理案件时的一件最困难事。”正是基于上述问题，绥德县司法处对今后提出的四点意见中，明确要求：“（一）、明确规定法律制度。我们现在急需要建立的就是法律制度，有了法律之遵循又免去了个不一致之判决，则处理案件便利多弊少矣。……（四）、现在刑法太轻，以后应当加重处理。我们现在的刑法似乎有点太轻了，如对于谋财害命的人，并没有顶命，只判上几年徒刑就对了，这样引起了对杀人的不畏惧。又如处理小偷盗窃等案，都觉过轻，以后对于以上各种案件对应当从严处理。”147

正是由于现代法律的精神与当地的社会状况和文化观念不相适应，因此，法律在执行过程中就造成了紧张。而克服这种紧张的办法要么是改变法律，要么改变现实。在当时的情况下，成本最小而且最有效的办法显然是改变法律。但是，如果在立法上对法律做出改变，比如在婚姻立法中规定彩礼或婚姻买卖的合法性，在刑事立法中规定体罚或肉刑，那么这种明示的法律就与共产党所坚持的政治理念是从相冲突的。这样做的后果直接动摇了共产党在意识形态上的合法性。因此，最有效的做法只能在法律的具体实施中来改变法律的精神。民间调解的引入就成为不可避免的了。

(二)国家法与民间法的合作

1942年陕甘宁边区进入了最困难的时期，为了渡过困难边区政府实行“精兵减政”。司法人员相应减少无法应付大量的纠纷诉讼，因此国家法逐步收缩而为民间习惯法留下更大的运作空间。同时，国家法还鼓励民间习惯法的运用，以弥补国家法有限的能力，因为国家法的执行是有成本的，国家法要在乡村社会确立合法性必须取得民间法的合作。因此陕甘宁边区政府于1943年6月颁布了《陕甘宁边区民刑事件调解条例》，其目的就在于“提倡民间调解纷争，减少诉讼”(强调为引者所加)，除了一切民事纠纷均应实行调解外，一些重大刑事罪以外的一般刑事罪亦在调解之列。不仅民间调解的范围相当广泛，而且案件若处在侦查、审判、上诉、执行程序中，均可以调解解决。提倡调解在于“使大事化小、小事化无；增加农村和睦，节省劳力以从事生产”。148这样不仅群众自己调解，群众团体亦主持调解，政府也出面调解，就连法院正式审判也与调解联系在一起，由此产生著名的“马锡五审判方式”。

马锡五从1943年出任边区高等法院陇东分庭庭长起，审理了一系列上诉案件。其中最著名的就是华池县封捧的婚姻上诉案。封捧的父亲为贪“聘礼”而将封捧许给朱家，而封捧本人愿意嫁给张柏，于是张柏带张金才等人深夜抢亲成婚。封捧父亲起诉张柏，县司法处以“抢亲罪”判婚姻无效。封捧不服，上诉于马锡五。马锡五了解事实后，专门召集群众，听取他们对本案的意见，群众一致认为：“封彦贵屡卖女儿，违犯政府婚姻法令，应予处罚。张金才黑夜聚众抢亲，既有伤风化，又有碍社会治安，闹得四邻以为盗贼临门，惊恐不安，故也应受到惩处。……大家认为这件婚事合理合法，绝不能断散。”149马锡五基本上依然这些意见进行裁判。还有一个比较著名的案例就是马锡五召集干部群众，调解解决了丁、丑两家多年的土地纠纷案。

马锡五审判方式是“审判与调解结合”的方式，最主要的是“负责审判责任的人亲到争讼地点，召集群众评理，定出双方都愿意接受也不能不接受的法子，是审判也是调解。这方式的好处：政府和人民共同断案，真正实习了民主；人民懂得了道理又学会了调解，以后争讼就会减少。”150马锡五审判方式之所以在当时广为宣传，是由于他所采取的原则是“相信群众、依靠群众”的民主原则。因此，它成为陕甘宁边区实行民主政治，人民实现当家作主的典型。这一典型为共产党与国民党在统一战线这一公共领域中进行争夺合法性提供了充分的资源。正因为如此，封捧案不仅出现在重庆《新华日报》介绍解放区政治生活面貌的专栏文章中，也出现在上海地下党出版的《光荣归民主》一书中。马锡五审判也就为各种不同的解释提供了素材或原型。但对于司法机关而言，这种方法的魅力就在于它成功地、有效地解决了现实生活中发生的纠纷。1945年绥德县的司法工作总结的“司法方针——政策”一节这样写到：

在以“调解为主，审判为辅”的口号下，我们就相应了政府的号召，制定了新的政策与方向。自去年开始，我们就改变了旧一套的作风，实行了新的方针。在这一年半当中，所有受理的民事案件及轻微的刑事案件大部分采用调解的方法，先予以调解，万一不行才用判决。凡经调解的案件，都是取得双方的同意而后调解之。为了息事宁人，首先解释双方所争之点及消除过去一切成见，要在互谅的原则之下，问题才得以解决，收效很大，同时调解的案件没有一件上诉的。151（着重为引着所加）

所谓“改变了旧一套的作风”实际上是改变了司法机关的性质和职能，我们的法院既不像西方现代法律所宣传的那样是保障权利、捍卫正义的机关，也不是传统的高高在上的体现统治者权力的衙门，同时也不是现代法律所要求的一个仅仅关注于国家的法律条文、专业化的法律知识和独特的法律推理的机构。它是一个解决人们现实生活中所遇到的具体问题的机构，它的原则就是“息事宁人”，它所采用的方法是传统的说理方法，而不是简单的审判。

司法机关“作风”的改变并不是基于对司法职能的主观建构，而是由于社会现实的要求。正如我们在前面“绥德司法工作总结材料”中所看到的那样，现代法律的精神与当时落后的乡村社会的经济状况、社会条件和文化观念显得格格不入。因此，国家的法律要深入乡村社会，必须对自身做出修正。因为国家法在乡村社会获得合法性认可有赖于村民的自觉遵守。而国家法的推行本身是有成本的，比如要进行法律、法令的宣传，对违反法律的行为还要做出裁判，这些裁判的执行又要动用国家强制力，而维持这一裁判的持久效果还要防止可能的、潜在的反抗。正是由于如此高昂的成本，使得国家法转而求助于民间法，与民间法进行合作，从而将推行国家法的成本分摊于民间法。马锡五采取的审判与调解相结合的方式就是在调解的过程中，利用习惯法，即民间的舆论和人情的压力而使国家法得到有效的实施。因此马锡五才讲：“办案要走群众路线，如果离开群众，任何所谓‘天才家’也不可能把工作做好”。“真正群众的意见比法律还厉害(三个农民老，胜过地方官)。152正如马锡五依靠群众的力量审结延安县扬兆云多年缠纠案后，杨兆云表示：“大家心平气和尊敬我，又批评了区乡干部，指出了我的错误，我再没啥说的，只有服从。”153国家法正是在与民间法的合作过程中，使乡村社会将其“理解”为与自己利益一致的、与自己的认知经验一致的规范(事实上不一定如此)，从而在不知不觉地获得了民众的认可，正如马锡五调解了丁、丑两家的土地争议案后，当事人和群众都说：“民主政府处理案件，真是深得人心。”154绥德县司法处调解了小商人徐虎山起诉的假币案后，老百姓对政府的反映很好，都说：“要是以前的政府决不会这样办，只有现在的政府才能这样的办哩。”155

尽管国家法与民间法在马锡五审判方式中相互支持与合作，但是就这一法官和行政干部与乡村精英及当事人共同参与的公共领域而言，这不仅是对方的交涉过程，即在群众调解与国家法强制的反复较量中理性计算的过程，而且也是双方互相沟通的过程，即法官要了解事实的真象，了解群众的观点态度，正如马锡五所言：“革命的司法工作者，必须面向群众，随时征询群众的意见，倾听群众的呼声，设身处地地体会群众的心情有与要求。”156而群众也要了解国家的法律主张和国家所提倡的价值趋向，由此群众也受到了教育。比如在封捧的婚姻上诉案中，群众认识到买卖婚姻有悖政府法令，而在丁、丑两家土地争议案中，群众就了解了《陕甘宁边区地权条例》的内容与原则。因此1949年《边区政府一年工作总结》中提到“改善司法工作”在于“提倡马锡五同志的审判断方式，以便教育群众。”(着重号为引言所加)但是这种公共领域的沟通并不一定能形成完全的共识(也没有必要)，群众将马锡五审判与传统的“清官”联系起来，称马锡五为“马青天”；而马锡五或边区政府则将此与毛泽东所倡导的群众路线联系起来，将此看作实行民主的典范。此时，真实的马锡五审判这一事件变得不重要了。国家和社会对这一事件进行了不同的“阐释”，它已变成了服务于不同目的的“话语”和“象征”。正是在不同的阐释和“象征添附”(杜赞奇语)中，国家正式法与民间习惯法、“大传统”与“小传统”之间建立起一种服务于不同目的、关注于不同领域的相互补充的契合关系。国家与乡村社会在公共领域的交涉与沟通中，不但确立起共同遵守的统治秩序，而且确立起共同信守的文化传统。但是，在这一话语沟通的过程中，我们的党和政府所持的话语始终处于强式话语或话语霸权的地位，即我们的司法人员或调解人员必须在调解过程中所持的立场和所使用的语言与我们党的路线方针和政策保持一致，因此使得这种调解有不同于传统的民间调解。这一点我们可以从绥德分院对民间“调解英雄”杜良依的抱怨中看出来。

绥德县杜家沟岔的杜良依所作的民间调解与众不同之处在于他在调解过程中“很少带行政力量”，也就是说他的调解并没有使用当时已经发展起来的利用调解人在我们党或政府部门的位置采取政策高压式的调解。而是完全利用传统的以理服人的调解方法。比如在处理张片儿离婚纠纷案中，张片儿多次无理打妻子导致老婆闹离婚。但张片儿还不承认错误，说老婆不会过活等等。杜良依向他说明厉害关系，指出现在娶媳妇的困难，少也要十石米，而且老婆到政府提出离婚，就有可能判离婚。带张片儿稍软了一点。杜良依又用自己母亲作比喻，劝张片儿对女人要好一点。女人即使有不对的地方也不可打骂，要慢慢教育。他还利用民间谚语“人前教子，枕上教妻”来教育张片儿。直到张片儿承认了错误，请了保人将媳妇领回家。杜良依调解的以大特色就是利用“成套的民间的有利于说服人的民间惯用成语”。比如在调解一起土地买卖纠纷时，他在批评说合人串通地主欺骗佃户，因为说合人也是穷人，就使用“天下贩子一娘生，贩子看见贩子亲”来责备说合人穷人不惜穷人反而勾结地主欺负穷人。然后，他整整一夜在作地主的工作，用“穷要本分，福要让人，让人一步自己宽，做下恩德常要当福汉”的言语来说服。终于说服了地主。

对于杜良依的这种调解方法绥德分院的评价是：“这些话很有感动力，容易刺激当事人在思想上的转变。”但是他的调解方法“偏向于有些过于采用苦劝，揭示矛盾与利用当事人之间的矛盾不够，形成了对强者一味说好求情哀告的倾向。”在上述土地买卖案中，他“调解时本能抓住地主说合人已承认错误的证据，强调他的无理，却主要的用央求讨请的办法劝地主“行好事为儿孙积德”，说地主是“恩德财主”，反而引用“富不和贫斗”等（杜当时还是代理乡长尤不合适）。”157从这些评论我们可以看出，我们党和政府所提倡的民间调解与传统的调解尽管在追求解决问题上是一致的，但他们所要达致的效果是不同的。不同之处就在于我们所提倡的调解是实际上是灌输我们党的意识形态的主要渠道，其目的是教育群众，改造群众，进而改造整个社会。因此，调解中所使用的语言、策略和手段都要服务于我们党在在乡村建立统治之合法性的要求。因此，调解人员的政治素质、政治觉悟和政策水平就成为一个关键的问题。杜良依所采取的调解方法虽然有利于纠纷的解决，但是他对地主的态度并没有改变，或者说他并没有阶级意识，他的调解虽然了解决了问题但也承认了地主与佃户之间关系的合法性。因此他的调解依然是传统的道德调解而不是我们党所期望的政治调解。正因为如此，如何让旧的地方精英转变为新的地方精英，或者说如何用新的地方精英取代新的地方精英，培养可以执行政治调解的调解人才，就成为当时调解中的关键问题。

根据绥德分院“1945年本院关于农村调解工作调查材料”，农村的调解人才根据村庄的政治状况的不同分为三种：第一种是经过彻底的土地革命的村庄，其中的调解英雄都是革命干部和积极分子；第二种是“新区域但群众社会成分好，旧社会残余势力不大的村庄”，其中的调解人物都是“新的调解人才”；第三种是新区域，社会成分不好，旧势力残余比较大的村庄，其中的调解人员属于“改造中的调解人才”。由于当时的政治条件，对不同类型的村庄的调解人才不能强求一致。“第三种类型的农村开始应将重点放在旧人才的改造上，然后再逐渐转变到培植新的成分上面去。在推动民间调解的开始，第三种类型的农村改造旧人才是绝对有利的，可以利用现有人才，又可以争取旧的再群众中有信仰的人，对他们必须给以适当的领导及教育，对他们又不能要求过高，他们的不正确的思想要在利用其工作中逐渐改造。”因此，调解工作就与利用旧的西方精英和培养新的地方精英联系在一起，而要做到这一点就要将调解工作与我们党的工作结合起来。“调解工作要和行政工作很好地结合起来才能走向积极的教育群众改造农村的方面，他事业能使调解纠纷得到有力的帮助和保证。如西直沟、杜家沟岔便是因为能配合行政工作的积极改造和教育，所以改造了二流子，宣传了团结息事，使纠纷减少。发生了纠纷也易于调解。阎家沟因不能这样做，便形成消极应付的形势，头痛医头，脚痛医脚，对农村改造的积极作用便看不出来。”158

国家法在民间社会确立合法化的过程既是国家法改造民间法的过程，同时上也是国家法向民间法妥协让步的过程。但是这一过程中对调解的过分强调给国家法也带来不良的影响。《陕甘宁边区民刑事调解条例》中明确强调：“凡民事一切纠纷均应实行调解”，凡刑事，除规定者外“均须调解”。加之后来提出的“调解为主，审判为辅”，“调解是诉讼必须程序”等，使得国家法的专业化和职业化特征也随之丧失了。司法工作与行政工作和基层群众工作的界线也相对抹杀了。尤其是对调解的强调，使得法院的工作时时刻刻需要行政工作的支持。法院的性质与行政和公安的性质并没有更本的区分，他们之间也没有细致的分工。比如在“绥德县司法工作总结材料”中介绍的一个典型判例材料就是这样的：

沙区清水沟村民刘生发于去年八月初在榆林买的双将军煮青四桶驼毛娃娃鞋一双，在一顺子内装着，揽给脚户马志芳运回绥德交货。不料于八月十七日在经米脂孟家岔时，该脚户因发困即在河滩睡下，天明醒来不见了顺子，在临近寻找未获。到绥德后，刘生业向马志芳区货说没了。因之刘报告到政府，政府绍介来本处，由本除开始调查究希何人盗去，还是脚户昧心盗藏。经查访不过十数天后，有一旅招待所一士兵拿一桶将将军青在南关出卖，被本处查获。切系所盗之颜料（因盖内有刘之私章）。当将该士兵带回即讯。据说：我们买的是二十军逃兵的颜料，现逃兵已去了延安。后经我处调查逃兵商在招待所住着。于是我们将该逃兵张存问等三人传来。据供：我们路过孟家岔河滩时，见脚户睡觉，我们就把顺子偷来，内装有颜料四桶，驼毛斤半小鞋一双，拿到米脂十里铺卖了一桶，价法洋三千一百六十元。后到绥德又卖了两桶，法洋一万三千七百元，下余一桶于昨天拿的卖时被我们查出。现在除花过只剩法洋一万二千二百元了。本处现将未卖出的一统和所剩的法洋追回存案，有将米脂十里铺卖给安雨来的那一桶价法洋三千一百六十元，由安专卖给杜一柄，杜又专卖与鲍某，安杜二人从中赚了六千七百六十元法洋的利，复把这些款也追回存案。于是该案判决：小偷犯逃兵张存问管押三天，教育释放。所盗颜料四桶作价四万元法币。除归还xxxx（原文不清——引者）的一万元及由逃兵手扣回的一万二千二百元，安杜二人交出的法洋六千七百四十元全部交还货主外，下短的一万一千零六十元由脚户马志芳负责赔偿。此案若非耐心调查与研究，很难找出线索而能得到适当之处理。

由此来看，我们的法院所作的不仅仅是审判工作，它的职能远远超出了对法律的适用。他要做的事实上包括了我们今天所说的公安机关的工作。司法职能的混乱，缺乏有效的专业化分工，导致了侦察、审判和行政工作的脱节，由此给法院的工作带来了困难。“对于出来的案件往往一时搞不清，因既没有呈状又区乡来的材料非常简单。非经详细的询问与研究，不能了解案情。但是本处来的案件又多，绝无闲暇之势，在询问时往往一问数案，直问头昏眼花而后已，此亦为困难之一。”159导致这些问题的一个主要原因就是法律的简单化，以及由调解所带动的非法律主义。任何行政机关、社会团体和群众都和法院一样有效地解决纠纷，不需要任何专业化的知识，也不需要正当的法律程序。法律与道德、政策和习惯之间并没有经渭分明的分界线，法官与干部、村长、村中有威望的人也没有根本上的不同。

在提倡司法大众化，批评法条主义和废除伪法统的法律意识形态下，法制的官僚化、专业知识化和职业化建设也随之受到阻滞。法律不仅未能建立起专业化的知识体系，也没有培养出职业化的法律阶层(如法官、律师等)。于是，以党的政策、政府的文件来代替法律，以党支部的书记、乡村干部、和行政首长来代替法官，那是再自然不过的事了。我们后来所面临的法治困境，事实上已包含在我们所培植起来的传统之中。这样的传统从总体上与法治是相悖的。

注释

113杜赞奇：“中国近代史上的国家与公民社会”，见汪熙、魏斐德：前注36引书，页368。

114杜赞奇：《文化、权力与国家——1900—1942年的华北农村》，王福明译，南京：江苏人民出版社，1994年，第2—4页。

115杜赞奇，前注113引文。

116转引自杨天竞：《乡村自治》，大东书局，民国二十年，页四十一。

117同上，第五章。

118FrauzSchurmann,IdeologyandOrganizationinCommunistChina,Berkeley,UniversityofCaliforniaPress,1968.p.409.

119杜赞奇，同前注113引文，页373。

120张厚安（主编）：《中国农村基层建制的历史演变》，成都：四川人民出版社，1992年，页136。

121同上，页121-122。

122杜赞奇，前注114引书，页56。

123朱德新：《二十世纪三四十年代河南冀东保甲制度研究》，北京：中国社会科学出版社，1994年，页111。

124训练班的讲课内容包括总理遗嘱、公民常识、对国民党与国旗的认识、民权初步、新生活运动和保甲规约等。同上，页173-174。

125杜赞奇将国家与村庄打交道的人称为经纪(brokerage)，“赢利型经纪”指代表国家利益的经纪，“保护型经纪”指村庄自己推举并代表村庄利益的经纪。前注114引书，页37。

126解放战争时期，河南保长选举资格为：1师范学校或初级中学或有同等学历者；2曾任公务人员或在教育文化机构服务一年以上著有成绩者；3曾训练及格者；4曾办地方公益者。朱德新前注123引书，页82。

127“权力的文化网络”指村庄权力由以运作的组织体系和非正式的关系网，前者如宗族、庙会、市场、水会、商会等，后者如血缘关系、庇护人与被庇人等。参见杜赞奇，前注114引书，页13-14。

128朱德新，前注123引书，页111-118。

129齐锡生：“国民党的性质”(上)《国外中国近代史研究》(北京)，1994年，第26辑。

130“国家政权内卷化”是杜赞奇提出的一个概念，“是指国家机构不是靠提高旧有或新增(此处指人际或其他行政资源)机构的效益，而是靠复制或扩大旧有的国家与社会关系——如中国旧有的赢利型经纪体制——来扩大其行政职能。”前注124引书，页67。

131杜赞奇，前注124引书。

132PhilipA.Kuhn,LocalSelf-GovernmentundertheRepublic,inFridericWakemanandCarolynGrant(ed.),ConflictandControlinLateImperialChina,Berkeley,UniversityofCaliforniaPress,1975,p.298.

133参见蔡慧玉：“‘国家内卷化’(State-Involution)论争：再论政府与社会的理论架构”，同前注73引书，页169。

134Yung-faChen,MakingRevolution:TheCommunistMovementinEasternandCentralChina(1937-1945),Berkeley,UniversityofCaliforniaPress,1986,p.506.

135FrauzSchuermann,前注118引书，p.423-424。

136黄宗智：《长江三角州小农家庭与乡村发展》，北京：中华书局，1992年，页165，亦见黄宗智：《华北的小农经济与社会变迁》，北京：中华书局，1986年，第三编；杜赞奇：前注114引书，页238-241。

137SamuaelPopkin,TheRationalPeasant:ThePoliticalEconomyofRuralSocietyinVietnam,Berkeley,UniversityofCaliforniaPress,1979,p.244-245.

138见“中华苏维埃共和国临时中央政府颁布的劳动互助社组织纲要”，史敬棠等（编）：《中国农业合作化运动史料》(上)，北京：三联书店，1957年，页85-87。

139“把劳动组织起来”，《解放日报》社论，1943年1月25日，史敬棠等（编），同上，页148。

140同上，页148-149。

141FrauzSchurmam,前注118，p.416。

142尽管共产党的诸多法律制度是在实践中发展起来的，比如刑法制度，参见PatriciaGriffin,PrisonManagementintheKiangsiandYenanPeriods,ChinaQuarterly，No.59(1974),310-331。但是从法律的总体框架而言，共产党的法律模式无疑是按晚清法律移植所形成的西方模式来安排的。尽管在意识形态上可能接近于社会主义法系，但是就法律技术和架构而言，无疑属于大陆法系的传统。

143以上资料均见陕西省档案馆、陕西省社科院合编：《陕甘宁边区政府文件选编》，第六辑，北京：档案出版社，1988年，页295-297。

144“绥德县司法工作总结材料”（1945年），陕西省榆林地区中级人民法院档案，卷45-1。

145“绥德县司法工作总结材料”（1945年），陕西省榆林地区中级人民法院档案，卷45-1。该材料推介的两个典型的离婚调解案件都是以女方给男方赔偿损失而了结。

146同上。

147同上。

148陕西省档案馆、陕西省社科院合编：《陕甘宁边区政府文件选编》，第六辑，北京：档案出版社，1988年，第七辑，页201。

149张希坡：《马锡五审判方式》，北京：法律出版社，1983年，第27—28页。

150同上，页34-36。

151“绥德县司法工作总结材料”（1945年），陕西省榆林地区中级人民法院档案，卷45-1。

152张希坡：《马锡五审判方式》，北京：法律出版社，1983年，第46和79页。

153同上，页38。

154同上，页36。

155“绥德县司法工作总结材料”（1945年），陕西省榆林地区中级人民法院档案，卷45-1。

156张希坡，前注152引书，页46。

157以上所引材料参见“1945年本院关于农村调解工作调查材料”，陕西省榆林地区中级人民法院档案，卷45-7。

158所引材料同上。

159“绥德县司法工作总结材料”，同前注155。