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杨支柱:没收违章建筑作保障房于法无据
(博讯2011年05月14日发表)

     来源:新快报

     小产权房在现行法律下的出路有两条:第一,依土地管理法第六十条申办经营范围包括房屋出租的乡镇企业,出租农民集体和个人多余的房屋;第二,由政府征收并给与相当于小产权房市价的补偿,征收之后可用作廉租房。

     据人民日报5月9日发表《石家庄将没收违规住房改建保障房———对心存侥幸的违规开发商和城中村小产权房是巨大震慑》一文。虽然有人称赞这是“对扩大保障性住房的来源、震慑违法建设”的“一箭双雕之举”,但更多的评论对此举进行了批评。 (博讯 boxun.com)

     没收违章建筑作保障房出租不可能达到增加廉租房的目的。开发商的违章建筑怕不那么容易没收,而城中村小产权房事实上担当了廉租房的角色,只是数量还不够,一些地方价格偏高。因此没收不但没有增加廉租房的房源,反而彻底断绝了增加小产权房的可能性。唯一得利的是地方政府,他们不但短期内借此完成了“建设”廉租房的政治任务,而且在经济上将城中村房东的房租收入据为己有。

     更严重的问题在于,没收违章建筑作保障房是没有法律依据的。

     石家庄市住房保障和房产管理局副局长王文兴说:“根据土地管理法、城乡规划法和城市房地产管理法有关规定,县级以上地方人民政府有权没收违规住宅用房。”果真如此吗?

     《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十五条至六十九条都出现了“没收”字样,但均为“没收非法所得”。“没收非法所得”当然与没收建筑物不同,建筑物中包含了投资。而且该法第二条明文规定“国有土地”上的房地产开发、交易、管理才适用本法,“小产权房”无适用该法余地。

     《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定,“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”这一条规定有毛病:世界上真有不能拆除的建筑吗?没收实物或没收违法收入差距太大容易导致腐败。但大意还是清楚的,就是欠缺或违反修建性详细规划应停止建设、补办手续,违反控制性详细规划或城乡总规划能改正的督促改正并处以适当罚款,只有无法改正的才拆除或没收。

     《中华人民共和国土地管理法》第七十三条、第七十六条、第八十一条也出现了“没收”字样。第七十三条是对“买卖或者以其他形式非法转让土地的”处理,没收转让方的非法所得和受让方在土地上建造的建筑物(不符合土地利用总规划则拆除)。但集体或个人自建小产权房显然不同于非法转让土地。第七十六条规定,“对违反土地利用总规划擅自将农用地改为建设用地的”,视其是否符合土地利用总规划而没收或拆除建筑物。也就是说,只要未擅自占用农用地(耕地、草原、森林),在乡镇建设用地、荒地、宅基地上的小产权房是不能没收的。但是城中村哪还有农用地?第八十一条是对“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的”的处理,它不适当地限制了农民集体的土地所有权和农民的土地使用权,但它也只是限期改正并没收非法所得。而且依据该法第六十条,农民集体作为所有权人,经过批准,还可以通过举办乡镇企业的方式使集体土地所有权和使用权分离。

     可见没收违章建筑的法律依据只能是城乡规划法第六十四条。但依据行政处罚的基本原则———“比例原则”,处罚应该与违法程度相适应。一栋建筑物如果能够归政府所有就能变作保障房,说明它不违反或改正以后不违反总规划和控制性详细规划,而且质量没有问题。这样的程序违法,补办手续并课以适当罚款就可以了吧?这也是世界各国处理建筑物程序违法的通例。

     没收程序违法的建筑物将严重违反比例原则。这一点可以通过民法“附合”规则看得很清楚。虽然《中华人民共和国物权法》没有规定附合问题,但动产附合于不动产的规则,打开任何一本民法教科书都是一样的,动产与不动产结合不能分离的,由不动产所有权人取得所有权,不动产所有权人给动产所有权人以动产、劳务价值相当的补偿。把房子盖在无权使用的土地上,违法够严重了吧?如果不动产所有权人想保留自用,那也是要给盖房子的人补偿的。怎么把房子盖在自己有土地使用权的土地上,仅仅因为手续欠缺,反而要失去一切,甚至因此负债累累?

     城乡规划法第六十四条“没收实物”是否包括土地使用权?如果不包括,那么政府的廉租房着落在别人拥有土地使用权的土地上,又不存在土地租赁关系,这不明摆着侵犯他人土地使用权吗?如果连同土地使用权一起没收,那么违章建筑的土地使用权人肯定在没收决定生效前(如此重大的财产损失,总该给人一个申诉理由或申请听证的机会吧?)将房子炸掉以保住土地使用权,政府还没收个啥?难道世界上真的有不能拆除的住宅?

     于是小产权房依法既不能没收,又受土地管理法第八十一条不能“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设”的限制。闲置不用既是对社会财富的浪费,又加剧城市的住房紧张。怎么办呢?第一,依土地管理法第六十条申办经营范围包括房屋出租的乡镇企业,出租农民集体和个人多余的房屋。第二,由政府征收并给与相当于小产权房市价的补偿,征收之后可用作廉租房。

     但是北京晚报5月12日又发表文章《国土部:公租房以40平为主,严惩“小产权房”等违法行为》,其中声称“严禁擅自利用农村集体建设用地兴建公共租赁住房”。即使不讨论这种“严惩”、“严禁”的合法性,国土部的这一声明也让人怀疑:政府到底是想提供廉租房,还是想彻底消灭事实上的廉租房? _(博讯自由发稿区发稿)

(此为打印板,原文网址:
http://news.boxun.com/news/gb/pubvp/2011/05/201105141341.shtml)


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