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视频:著名法学家江平、张千帆、梁治平、贺卫方北大精彩演讲
(博讯北京时间2011年5月25日 首发 - 支持此文作者/记者)
    5月23日晚7点,宪政讲坛第二期在北大法学院开始,主讲人是中国著名法学家江平,由张千帆教授主持,梁治平、贺卫方评论。可谓阵容强大。
    视频:著名法学家江平、张千帆、梁治平、贺卫方北大精彩演讲
    中国近年司法是进步还是倒退?宪法内写明的各项自由有无落实?稳定压倒一切、中国情况特殊论这两个“凡是”存在什么问题?十八大后汪洋管司法会比别人管的好?
    这些问题都在本次演讲中提到,江平先生特别谈了李庄案。这可能是近年精彩的、很有深度的、尖锐的演讲之一。从听众的反应能看出对主讲人民主、自由理念的支持,例如,江平先生提到“中东、、、”,听众哄堂大笑。演讲一共分8个视频,文字附后。
    现场爆满,博讯义工一直站着拍摄,很辛苦。
    视频:著名法学家江平、张千帆、梁治平、贺卫方北大精彩演讲
    
    主持人张千帆教授:
    视频:著名法学家江平、张千帆、梁治平、贺卫方北大精彩演讲
    
    江平先生:
    视频:著名法学家江平、张千帆、梁治平、贺卫方北大精彩演讲
    以下三个视频是江平先生讲的内容,约45分钟,非常深刻。
    
    
    
    
    梁治平教授:
    视频:著名法学家江平、张千帆、梁治平、贺卫方北大精彩演讲
    
    以下是梁治平和贺卫方教授的评论:
    
    
    贺卫方教授:
    视频:著名法学家江平、张千帆、梁治平、贺卫方北大精彩演讲
    
    
    以下是问答,回答也很精彩:
    
    
    
    
    宪政讲坛第二期全文(主办方整理公布,博讯转发)
    
     张千帆:我们这次请到超强阵容,我们主讲人是一位德高望重,众所周知的长者,他现在年过80,但是振臂一呼,振聋发聩,每个人都能听得见他这个洪亮而悦耳的京腔。网上是这么概括他的经历,他是一个曾经为救国理想和言论自由而牺牲了一条腿的青年,一个曾经在陋室中为孩子编制毛线衣的浮现,一个循循善诱会人不卷的导师,一个为法制中国建设奔走呼号的社会实践这,这一位和中国一起经历了82年沧桑的他,命运似乎确实有点捉弄人,所有的幸运和厄运都集中在他身上,50年代他被政府选派留苏学生,在当时看来是幸运的。听说他当时还和戈尔巴乔夫共同学习。1959年以全优成绩毕业以后,回国报效,一年之后就轰轰烈烈的反右斗争中被打到首批右派。79年他重新回到政法大学讲坛,88年起担任法大校长,但是没过两年时间就出于众所周知的原因被辞职了。许多人认为他是永远的校长,是法大的精神。
    
     他不仅是中国政法大学的精神符号,也是整个中国法学界的精神符号,他就是今天站在大家面前的江平先生。今天两位担任评议人,也是大名鼎鼎的中青年学者,一位是红矾评论执行主编梁治平教授,一位是我们北大自己的,也只属于北大的贺卫方教授。中国法制走过30年中间经历了很多坎坷,30年过后我们迷失方向,中国法制遇到什么障碍?我们如何突破这些障碍?下面有请江平先生给我们讲解。
    
     江平:应该说到北大是很惶恐的,因为前两天在开会的时候千帆教授说希望我到北大来做个报告。我说实在现在精力不够了,身体也不太好了。恐怕做这个讲座撑不下来了。我说能不能够搞一个座谈,两三个人对话很好。他说可以啊。今天我一看又不一样,我是主讲人,两个是评论人。有点上当的感觉。
    
     对于北大还是很仰慕,不仅仰慕,应该说我也算是北大的前身燕京大学的,每次走到这看到伯牙塔有点感慨万分,有点感觉我的家园失去了。因为燕京的人一直呼吁恢复燕园,但是现在看来不太可能。燕园要恢复了北大怎么办,再回到红楼去是不可能了。
    
     所以这些历史的现实我记得司徒雷登在故去的时候有一个愿望,希望能把他的骨灰埋在燕园,我也为此呼吁过。但是最后得到的答复就是毛泽东不是说了嘛,再见了司徒雷登。现在你怎么又回来呢,所以放在燕园也不太可能。最后只能够放在杭州他的出生点。这点也是一个遗憾。 其实我觉得司徒雷登终身为中国的教育努力奋斗,他所一生创造的燕京大学终究为中国培养了许多人才,我们还是应当感谢他,应当纪念他。
    
     今天让我讲宪法的问题,我坦率说来是外行,因为大家知道我是搞民法的,我是搞私法的。由一个说私法的人来讲宪法显然是有点不太合适。但是我这个人在研究私法的过程中我深深感觉到私法是一个国家法律的基础,没有对于私权神圣的保障,一个文明的社会就不可能存在。但是话说回来了私法之所以能够得到存在,也必须由一个宪法更大范围内的保护,或者说在中国这么长的时间内几千年,中国的私权主要是受到公权力的侵犯。因此没有宪法的完善,没有宪政的实现,恐怕中国要实现现代化也是不可能的。
    
     我记得在20多年前,当初在七届人大的时候,当时就是讨论两个法,一个是叫做人民代表法,一个是人民监督法。这两个法起草了经过20年之后《代表法》很快通过了,但是《监督法》却是困难重重。后来也通过了,但是我发现这个《监督法》跟原来我们所设想的一些内容好像退步了不少。我记得当时《监督法》考虑一个问题就是宪法监督的问题,谁来实现宪法监督。
    
     当时有两个方案,一个是在中国设立宪法委员会,一个是在中国设立宪法法院。那么这两个意见考虑的结果比较多的人趋向认为在中国设立宪法法院还是太早,或者宪法法院还是不太可能在中国实现。因为你要搞这个宪法法院那谁来宪法法院的院长呢?党的领导跟宪法法院又怎么来平衡它们之间的关系。这个问题是不太好解决。
    
     而当时觉得搞一个宪法委员会还是有可能的。因为你想我们如果在全国人大下面设立一个宪法委员会,涉及到违宪的问题由他来监督审查,那应该说在现有体制下并不是太费力的。但是我们看到后来的监督法这两个方案都没有了,我们的宪法监督还是通过我们原来所说的人大常委会来实现宪法监督。这样的话,宪法监督实际上就在全国人大常委会下面一个局级的机构先来审核涉及到违宪的问题,至于程序那还是投入人大常委会的程序来完成。所以应该说从这个角度来看我是很失望的,也就是说我们的监督没有向前进一步,还在原地踏步。
    
     前一段我们也看到中国对于宪法诉讼也出现了一些新的情况。从山东的学生提起诉讼,现在法院把它定为是宪法诉讼,所以人们对于宪法诉讼谈得越来越多。其实宪法诉讼和宪法监督是一个事物的两个方面,既然有了宪法监督,就有了宪法的诉讼问题。后来我们也听说中央有一个同志不提宪法诉讼,而且明确提出来以后涉及到宪法诉讼的问题都不要有书或者有研究的成果。这样的话人们又存在一个糊涂了,我们研究宪法,我们研究宪法的诉讼,但是我们现在不许提宪法诉讼。
    
     为什么我对这个事情特别敏感呢?因为我认识一位苏州大学很有名的行政法的教授杨海昆,有一次开会他跟我说我写了一本宪法诉讼的书,而且我写完了也印刷了,也印完了,书也出来了。但是得到了一个通知不许提宪法诉讼,所以你这本书不能够出版。他说不出版那就算了吧。我是作者能不能给我一份呢。他说现在上面有命令,书都要销毁,因此不能够给你一本。他也感到很尴尬。既然宪法能够提,宪政也可以来讨论,宪法的诉讼却不能够来提。
    
     这样的话我们就面临一个问题,这个宪法的权利怎么保障呢?宪法的权利很重要的一个保障方式它要通过诉讼的形式来权利。如果我们连诉讼都没有,我们怎么能够寻求保障的道路呢,我们只通过一个比较空的宪政的机构去提出,真正能够审查你这个违宪的案件几乎是没有多少,可能是在全国人大那得到支持,得到批准的。所以我们可以看到涉及到宪法权利的救济的手段,最现实的是宪法诉讼。
    
     我在那次纪念蔡骏建的会议上我也谈到这个问题,我说当初在1987年的时候,讨论到民法通则颁布了一周年在一个纪念会上,当时陶西进同志提出一个问题,他说中国现在有了民法,有了民事 诉讼法,有了刑法,有了刑事诉讼法,但是我们现在就缺的是行政法和行政诉讼法,而行政法和行政诉讼法在我们国家是非常薄弱的,所以他建议我们下一步的立法应该抓住行政法和行政诉讼法。所以王汉宾就提出来他说陶老提出这个问题很重要,我们要研究行政法和行政诉讼法,
    
     但是我们没有经验可寻,我们自己这在方面的研究也很差,所以他建议先成立一个行政立法研究小组。当时因为我是中国政法大学的副校长,而且当时我们学校的行政法的力量比较强,所以这样的话就搞了一个行政立法研究组。在行政立法研究组开始的时候,陶西进同志是坚持主张搞一个行政法大纲。而我们研究了一段之后觉得行政法大纲是很难搞得,你想把我们现在各个领域里面的行政权力用一个行政实体法把它概括起来那是很难的。所以我们当时研究能不能按照民法的办法用诉讼法来促进实体法。大家觉得这个办法不错啊,我们中国有的时候就需要通过诉讼法来促进实体法。
    
     你比如说计划生育我们没有什么法,但是如果我们有了一个诉讼程序可以来告计划生育的机构,那就会促进这个计划生育机构来完善它的实体法。我们把这个想法和陶老和法工委汇报他们都很赞成,所以行政诉讼法就有了。最后我们通过行政诉讼法促进了行政实体法的完善。所以后来我们搞了十年的行政立法纲要等等,应该说这是一个很好的思路。今天对我们来说我们仍然希望通过行政诉讼进一步发展到宪法的诉讼,通过宪法诉讼能促进宪政的落实。也就是说没有权利的救济就没有权利的本身,这一条我们看得很清楚。行政法告诉一个很重要的理念,就是没有权利的救济,就没有权利的本身。如果我们连权利救济手段都没有,我们怎么能够保障我们的宪法的权利得到实现呢。我们宪法许多权利还是落空的。比如说我们的言论自由,我们的新闻自由,我们的出版自由、结社自由,甚至到了已经通过的游行示威法没有任何救济手段,现在没有公安部门批准你照样游行。公安部门想管也管不住。
    
     可是呢,你救济手段呢?我能不能够通过宪法来保护我的权利呢?没有。所以这一条我们应该非常明确在我们的心目中。最近,我看到深圳市一个报道,深圳市公安部门为了很快要召开的大运会的安全,公布了一个办法。这个办法就是在深圳市对于社会治安有高度危险的人进行严格的控制。把他区分为17种人。这17种人总共有八万人,这八万人要勒令离开深圳市。这个消息一出来很多法学界的人也好,律师也好,其他的人在报纸上发表不同的意见。我也觉得这个做法是很欠妥的。
    
     我最早教的是罗马法,罗马法里面有一个人格减等的制度,所谓人格减等跟民事权利的剥夺还不是一回事,我们知道在法国民法里原来有民事权利的死亡,把民事权利全部剥夺了,那不就跟死了差不多吗。因为民事权利都没有了,他还有什么生存的空间呢。在罗马法里面奴隶可能他没有民事权利,但是自由人他完全可以人格减等,如果你有不名誉行为,如果你有按照现在说法对社会造成严重危险的人,可以人格减等。人格减等以后许多职业他不能从事。你像政府官员,或者其他的一些都不能够担任。这不是一个人格减等的制度吗。现在也有人说这不就是公民的三六九等,宪法上写的很清楚公民是平等的,但是到了这个城市里面由于你对社会的危害程度不一样,给你区分为不同的人等。
    
     又回到印度的贱民制度,公民也可以分为若干等。这种制度一实行之后,我看到下面紧接着在惠州市和东莞市发生恐慌了,因为这八万人不能在深圳生存了,他就要离开深圳了,离开深圳到哪去呢。他可能还不太愿意回乡,他当然往周围的城市去了。那往周围的城市就跑惠州去了,跑东莞去了。这样的话,我们国家如果每个城市都有自己的这一套这样的制度,我可以把危险推到周边的城市,周围的城市安全谁来管?显然这个制度一出现之后,周边的城市也会相应来制订一些政策。他也会制订一些对社会有比较大的危险的人采取法律上的抵制行为。这样下去的话中国就太危险了。
    
     可是我们报纸上说了这么多反对的意见,今天我看到一个消息,深圳市的副市长兼公安局长还是表示这个制度还要坚持实行。那么我们有什么办法能够来制止他们呢?我们有什么办法能够在中国说来最先改革的地方却实行了最落后的办法,我们去用宪法的手段去抵制它呢。我们没有宪政和宪法的诉讼,我们没法提起诉讼。我们顶多又是像原来的三个博士对于孙志刚案件那些上书常委会。常委会如果明智一点可能自己就把收容审查条例给撤销了,给废除了,但是如果他不明智呢,我们还是没有手段。所以从这个角度来说我们手中确实需要解决这个问题。
    
     我去年曾经在报上说过中国法制大倒退,我说完网上出现之后,很多人跟我说表示支持。我想北大的学生肯定也会支持。中国法制确实面临一个倒退的局面,我常常说中国的法制是有进步有退步,但是总的来说是近两步退一步还是在前进,但是我可以说最近我们是退两步进一步了,我们是退为主了。这个就是一个很可怕的现象。如果这个时间长期存下去,那我们法制就很危险。
    
     我想大家可能也很关心李庄的案件,他下个月就要出来了。在聚会上我就常常关心这个问题,我说到底李庄出来之后会说什么话呢。他在二审的时候说过我服罪,我认罪,然后在出厅的时候他又大喊我有话要说,又没让他说,那么他这些话会不会在以后某种场合中来说明这个问题呢。如果真的在二审的时候,他当初不得已而服罪,或者是由于某种原因他自己感觉到受了欺骗,他在临走的时候又大喊他有话要说,那这个法庭应该继续开庭,让他再继续说。你又不让他说,你又给他判了刑,那他现在要说应该是合情合理的。那么一审判了刑以后,后来又搞了一个漏罪,又要漏罪判刑。这就是很难使人理解了。
    
     我想我们对于李庄并不是为了他个人,我跟李庄并不认识,对他没有多大的本人好感,但是我为了律师这个职业觉得有必要说话。如果我们一个律师都处在这种状态下,一个国家还有什么民族可言呢。律师都是时刻感觉到我是在刑事责任的危险下来进行一些辩护的话,那怎么行呢。
    
     最先有一个记者来采访我,对于李庄案件的看法。我说对于李庄的问题我不太了解,他给我看了一个材料。当初对李庄是两个罪名来起诉的。一个是合同诈骗,欺诈。再有一个就是伪证罪。后来我们看到头一个罪名,也就是说新的罪名比原来更重的罪名取消了,没有再提出。从这点来说检察机关也算实事求是。那么现在只剩下一个伪证罪了。伪证罪严格说来,我觉得这个伪证罪应该是更多强调疏证罪,确实他确确实实伪造了一个文件那你还好说,现在伪证的是什么呢?是口头的证据。而口头证据又没有让证人来出庭。第一次的伪证罪涉及到的那个姓宫,以眼色来指示人家翻供,这就是个很玄妙的问题。当时的被告全部都是在公安人员在场的情况下见的面,怎么可能做伪证呢。而现在这一次所说的伪证居然还是吸毒犯,而我们这个吸毒犯本身他的心理状态就是很不稳定的。而且吸毒犯他所指证的究竟是一个借款的伪证,还是一个投资款的伪证呢,里面也有说不太清楚的地方。那像这种情况下为什么不能够换证人出庭呢。像西方国家辩护人和控告人对证人做交叉询问,这样的话以表示它的公证啊。所以我们可以看出在这个问题上,最后检察院撤诉了,这是很英明的吧,或者至少说明它是在尊重法制的表现。
    
     有人几次问这个案子究竟是法律的原因撤诉呢,还是政治的原因撤诉。我说我不太了解,我这个人也没有通天的关系。但是从我本人来看,我觉得这个案子应该说既有法律上的胜利,又有群众舆论上支持的胜利。因为我们从法律上来看,法律的漏洞太大,如果检察院再继续这样一种办法,它在法律面前是站不住脚的。政治方面原因有没有?我觉得也有。这就是我们现在所处的时机,这一次对于李庄漏罪再次提起诉讼,绝对在许多人的心目中觉得欲加之罪何患无穷,因为一个人已经判刑了,你又要他的身上加一点罪那还不容易啊,他也可以说他对我的案例里边也做了伪证,从动机上来说也可以减轻自己的罪过,所以这次的漏罪的提起诉讼,应该说失去了民心,失去了律师界的民心,失去了法律界得民心,也失去了中国许多普普通通老百姓的心。
    
     也可以说我们的领导人也要思考思考,在现在中东危机还在继续存在,还在扩大,从利比亚闹到叙利亚,闹到中东许多地方不得安宁,这个风波会不会继续蔓延,这个问题要思考。如果确实老百姓意见比较大,有些聚会再有一些动作知道不知道,为什么在一个普普通通的律师身上给他穷追不舍,抓了不放,非要置之死地,这就不合适。我觉得作为政治家他要思考这个问题。
    
     我们还有一个问题就是出路,我觉得在中国现在情况下,影响到我们法制建设有两个最根本的矛盾。这两个矛盾一个就是稳定压倒一切论,第二个就是中国情况特殊论。蔡骏建同志在他的文章里面明确提出两个凡是,新时代的两个凡是。就是指这两个凡是。一个是稳定压到一切,凡是影响稳定的都要不行,第二个就是中国情况特殊。我也在不同的情况讲到过这两个凡是。你想想看,中国开始改革开放的时候,我们改革开放是首先的,发展是硬道理。但是现在我们提了稳定是压倒一切的,这个口号的改变我不知道由来有些什么,但是至少有一条说来很明显的讲话的重点发生了变化。当然发展是硬道理,严格说来也有不准确的地方。所以后来我们改成了科学发展。这也对。你不能盲目的来发展,你不能破坏资源的来发展。
    
     但是你不要忘了如果现在我们提的是稳定压倒一切,那这里面就有了人治的嫌疑,因为什么是稳定。我们没有稳定法,没有给稳定作出一个界限,到什么情况是破坏稳定,我们的稳定都是由当地的党政机关一把手负责人来决定是不是影响了稳定。就像现在的深圳一样,现在深圳说八万人住在这影响稳定,那就是稳定压倒一切,这八万人就要离开深圳,不能在这居住。可是这个稳定是人治因素主要作用。如果我们人治确定什么是稳定,什么是不稳定,甚至一个政法委员,甚至一个公安局他就能确定是稳定还是不稳定,那中国又是走向了人治的道路,又退向了人治。这是一个很大的可怕的现象。
    
     我记得有一个报上发表了一个文章,讲到有一个法院做出一个判决,判决已经生效了,现在要执行了。但是当地的政法部门说稳定压倒一切,你现在这么个做法老百姓有意见,不稳定啊。不一定就推迟执行,所以一个法院的判决都可以因为稳定压倒一切而推迟执行,一个法律也可以因为稳定压倒一切而不生效,那这样的话稳定就在法治之上了。所以我说再多强调的稳定也不能够压倒法治,压倒宪政,法治和宪政是至高无上的,不能以任何理由来破坏它。
    
     我想我们在讲到中国情况特殊论的时候也应该认识这个问题。严格说来哪个国家都有它自己的特殊情况,连一个澳门都有它特殊的情况。你能说澳门的法律与法治没有它的特殊点呢。它的法律当然跟葡萄牙本土的法律不一样。香港的普通法跟英国的普通法大大不一样了。那是因为考虑到香港自己的本土国情。但是我们不要忘掉,我们所讲的法治应该有三个角度,也就是我们所讲的法律既是一个制度,又是一个方法,而且它也是一个理念。说它是制度,当然很明显我们一个法律就是一个制度,我们的法律制度从某种角度上来说,我们的法律制度跟西方国家那是很大的不同,我们的土地制度,我们的其他情况都不太一样。外国有承包责任制吗,外国有集体所有吗?没有。所以从具体制度来说绝对是有每个国家的不同点。但是我从方法角度来说就不一样了。美国人爱讲方法,到美国学习法律,你一个课堂讨论,讨论完了之后你要问老师你的看法是什么,老师说我没看法。我教你的只是方法。因为方法是永远不变的。而法律的制度随着时代的变化,它会随时发生变化。在这一点来说,学习方法某种意义来说比学习制度更重要。
    
     但是我们不要忘了法律还有一个理念,这个法律作为理念来说就应该包含一个共同的准则。我想我们讲了法律它的自由也好,民主也好,我们讲的人权也好,我们讲的公平正义也好,这都是人类共同追求的目标。一个法律如果没有公平正义还叫什么法律啊,如果我们法律本身的民族自由人权都不讲的话,我们还叫什么法律啊。所以在这一点上来说我们一定要看到法律作为它的理念来说它有很多的共性,而这些共性是不能够被人类所抹杀,而且也不能以强调一个国家自己所特有的民族特点来把共性抹杀,这是不行的。
    
     我们现在跟过去不一样了,现在我们已经是生活在一个世界范围内,中国跟各个国家来往更多了,我们把原来的阶级斗争也以我们现在的理解,法律来加以纠正和改变,所以这个共同的理念是不能够改变的。我想,我们要完善我们的法治和宪政,我们有很多其他的可以做的。
    
     你比如说怎么能够使我们国家的党政权力更好的完善,这个题目完全可以来做啊。我们现在不仅是党政不分,而且很多是以党的机构来行使政府的权力,这是很可怕的。我们说现在实行了党委领导下的校长负责制,或者在我们的各个机构里面都实行党委领导下的行政负责制,这些是不是就是社会主义的特征呢。我常说我在莫斯科大学学习的时候,莫斯科大学就是一个校长,它的党委只是机关党委性质,只负责发展党员和教育党员。它没有领导一个学校的职能。那你说它不是一个社会主义国家吗?你能说在当时很多的社会主义国家实行了这样的一种机制,它就不是社会主义国家吗?
    
     我们现在也提出来搞两院制,我在苏联学习的时候,它也是两院制,联盟院和民族院,也没说两院制就是资本主义的。当时许多社会主义国家还是两院制。所以我们不能拿一种形式来确定它是什么主义的,就像小平讲的市场经济并不是资本主义特有的,社会主义也可以搞市场经济。我们现在提出来绝对不能够搞两院制,绝对不能怎么样。也有些问题还是值得继续思考。因为终究我们是人,我们是有思维的动物。我们总是要问一个为什么,我们总是要比较一下哪个好,哪个坏。这就是我很重要的想法。今天并不是我主讲,还有两位要讲,今天就讲到这。
    
     张千帆:江老师说没有准备,但是一口气侃侃而谈好几十分钟,很难得江老师谈宪法和行政,江老师主要是民法学者,但是说起中国宪法,我们大家都知道是一连串的伤心故事。江老师给我们提出一个很好的思路,能不能从法制逐步走向宪政。比如说从行政诉讼走向宪法诉讼,值得我们大家思考。下面我们就有请梁治平教授点评。
    
     梁治平:谢谢主持人,谢谢江老师给我这样的机会。点评二字谈不上,只是讲一点学习的体会。因为之前完全不知道江老师要讲什么。听的时候我觉得是我近年来听到的最好的讲演之一。江老师在很短的时间里非常紧促的一个论说,也提出了中国法律人和整个中国社会都面对一些非常重大的问题。我就想从里面挑三个问题刚才我提到的,我自己在想的,也是可以展开的,甚至可以提出一些不同的视角来讨论的问题。
    
     第一个问题就是江老师讲到私法和公法的关系。这是非常有意思的一个现象。当然江老师自己的背景他是一个民法的专家,在他数十年工作、教学和社会实践经历当中,作为一个民法学家,最后他发现你很难守着自己一个领域,不是说你有更多的想法还要去开阔别的领域,而是说你不去考虑更大的问题,像法制宪政跨越私法的整个的问题,你守不住私法最基本的原则。为什么会这样?在不同的社会里面,我们看有一些不同的经验。比如说法国,它的宪法更迭比较多,我很早的时候读过一篇文章,里面就讲法国的宪法更迭虽然非常快,并且给社会造成了很多的震荡,但是法国的司法系统非常稳固,而这个司法系统稳固实际上带起宪法某些很重要的功能。比如说我们讲到公民私法的保护,在私法基础上一套社会秩序和维护这套秩序的这套司法的制度这个体制它是相当稳定的。换句话说我们可以看到不同的民族历史经验,在这些不同的经验里面私法和公法之间有另外一种互动的关系,显然就不是中国的情况。
    
     中国的情况是什么呢?中国的情况是非常极端的另外一种典型。就是说宪法的问题或者公法的问题似乎是决定了私法的命运,而宪法之所以具有这样一种重要性,不是因为宪法在我们这个国家里面非常地崇高,非常地重要,是因为宪法内容不够好,或者宪法不够稳定而产生的问题,而是因为直接通向政治。换句话说,在中国是因为政治,是因为政治体制,政治的实践,还有支持实践的那些理论和论说,这些东西决定了私法的命运,也决定了公法的命运。简单的说是政治决定了法律。
    
     我今天来之前还看了一篇文章,就是谈私法和政治的关系。文章也是我们西南政法大学同年级一位同学江瑞新,他是最高人民法院的副院长,他在09年求是杂志写的一篇文章,转这个文章的人很有意思是一个学生写给他的老师,他的老师谈了很多关于耶鲁法学院,关于政治和法律的很多论述,这个学生就说你看这篇文章和你传的很多耶鲁法学院的论述非常接近,就是说我们的理论和当今世界上最强大,最民主最自由国家法律的最前沿的理论是非常吻合的。中国政治和法律的关系和那些那么前沿的理论关系到底怎么样。在中国思想界我自己收到这样大量的信息,有一部分学者他们讲很多这类的事情,给我们很多这样的材料,我觉得这正是我们去思考一个问题,政治和法律显然不是简单的关系。
    
     通过司法途径解决所有的问题,在我们说的时候似乎界定政治和法律是两个完全不同的领域。这是有问题的。像美国和其他的发达国家,政治法律都呈现出非常复杂的关系。但是我们是不是说因为是这样,所以中国的情况跟这个情况没什么区别。显然又不是。如果是一样的话,起码不会出现一个现象,中国移民往美国跑,或者跑到欧洲去,中国的贪官把大量财产放到这些发达国家,法制保障很充分的国家。中国的企业家特别是最近这两年民营企业家,就做两件事情,第一件事情就是考虑投一个什么领域最赚钱,第二个就是怎么把资产转移到国外去。当然他们很多人已经这么做了。如果没有什么区别,至少我想在这个问题不会出现这样的情况,如果我们比他们更好,我们利益基础更广泛,我们保障更好,那应该出现美国欧洲移民到中国来。这是一个常识性的判断。
    
    所以我觉得这是我们可以去思考。这对我们每个人的一个问题,如果我们看的不一样,但是理论论述上又有接近,问题出在什么地方,我们怎么解释。这是我们可以去思考的问题。
    
     第二个稍稍提一下,江老师中间提到另外一个问题,就是宪法诉讼。自从齐??案例以后,关于宪法私法化给中国宪法学界注入一点兴奋剂,一时间文章和书很多,当然解读也有很多种。包括对这个案子的正面反面和各种不同的角度,我觉得都蛮有意思。因为它激活了我们一种对宪法重新认识和对宪政的可能性的想象。这是非常有好处的。
    
     当然宪法的诉讼,怎么样通过宪法的诉讼推动宪法权利的实现,这个问题本质上是一个宪法法律化的问题。就是宪法到底是一个什么样的文本,宪法就是一个政治上的宣言,一种纲领,一种飘忽不定的文本放在很高的地方跟我们实际没什么关系呢,还是说具有可司法行,一个法律的文本,这个差距是很大的。当然宪法和其他的法律不一样,如果它有法律性,它也和其他的法律不一样。因为它还有政治的,哲学的,政治道理都有很密切的关系。所以从宪法的文本当中,从宪法的解释当中可以去生发出很多不同的论述。换句话说也可以在这个解释过程当中,论述里面加以很多法律以外很多的东西,政治道德,政治伦理的,政治责任的,政治哲学的等等。所以我觉得宪法是个很特殊的文本。
    
     那么宪法的法律行在中国当然就是刚才江老师讲到的,从它的可诉讼性上的缺乏,我们看出法律性是很弱的。宪法的法律性还有另外一方面就是可宪性的审查,这个从理论上似乎很容易被我们所接受,被中国现有的这种法律理论所接受,因为我们非常强调比如宪法的至高无上是民法,是根本大发,是要指导其他的法律,我们又特别强调法律的为接性,我们还非常强调法律的统一性 ,如果你要维护法律统一性,它要统一宪法,最高位是宪法。如果宪法没有违宪审查的功能,不管是私法体制,普通的法院去做,还是由一个高级法院去做,还是宪法法院,还是宪法委员会,如果没有这一套程序,就意味着宪法的统一性,最高性,根本性是一个虚幻的东西,是不能成立的东西。我觉得这是完全从内部升华出来的问题怎么样把你这个理论变成一个现实。实际上这个和国家整体的利益,不管这个国家偏向左还是偏向右都是需要的。我们都不希望看到这个法律是不统一的。出现民族问题,我们说看宪法,宪法里面有民族区域自治,我们这个民族问题应该在宪法框架内解决,出现了言论自由问题,宪法里面有这样的公民基本权利,我们也要在这个范围里面解决,它有一个很基本的功能,但是目前来看不管是在宪法审查的层面,还是在宪法自治层面都是很缺。
    
     宪法诉讼一方面在技术上我们可以去想象,通过权利的救济,而推进实体权利的落实,或者权利的保障,实际上这一块的技术问题会比较多。宪法的这些概念我们说它这个文本是一个特殊的文本,这样的一些概念它的权利怎么样置换成一个在制度层面上,技术层面上可以操作或者维护司法的统一性,这是相当困难的问题。当然如果我们已经有一些案例,实际上我们是有齐瑞林案例也有其他的案例,比如说关于一个人的日记被别人偷看了,甚至拿去传播了,侵犯到什么权利?很困难。法官从宪法里面推导出公民通讯自由不受侵犯,推导出隐私权。诸如此类的很多私法的实践,点点滴滴的经验,有可能从学理上被观察,被归纳,被整理和总结。所以这是一个可能的发展方向,但是它是有特殊的难度,这是我们可以考虑的问题。
    
     从宪法的法律上来说,可能更重要的一个问题那就是为什么中国宪法百姓如此之弱,除了观念上的认识问题,还有没有别的问题。我觉得最根本的问题就是到底宪法是什么?到底我们如何对待宪法。我说的我们首先是指的有权力的人。是国家的统治者,我们到底要如何对待宪法,我们到底是认真的对待宪法,还只是把宪法当成一个冠冕堂皇的东西,一个华丽的外衣,一个表示和国际接轨的证据。我觉得这是最根本性的问题。
    
     从法律性的问题很自然的第三个问题就是法治问题。宪政法治这个概念我觉得最好我们还是分开把它讨论。最后江老师就讲到法治,他也提到两个基本概念,一个是稳定压力一切,一个是国情论,这个论述里面可以继续分解。如果强调稳定压倒一切,这个和法治是什么关系。我理解江老师还是讲稳定压倒一切之后是人治的问题。如果说稳定压倒一切,我们可以在稳定的口号下做很多事情,确实我们今天在稳定口号下做了很多事情,而这很多事情都被公民本人,当事人或者一般的公民,或者知识分子,或者法律学者等等从法律的角度来提出质疑,你们这些稳定措施可能不符合法律,超出了法律的戒律。
    
     在这个地方其实最关键的问题不是稳定的价值,而是人治的问题。法治的障碍不来自于稳定或者其他的社会价值,稳定是一种社会价值,就好象说我们社会秩序是一种社会价值,那么稳定当然也是,稳定有它的价值。只是说把稳定提高到什么样的程度,把稳定的价值或者在实行这种价值的时候,你使用什么样的方法。这些方法和现有的法律体系有没有矛盾,能不能够融洽。这是法治论题里面解决的问题。
    
     就用深圳这个例子,这八万人不管是他们自己,还是他们家属,还是一些代理人,还是一些打抱不平的学者,甚至是一些维权律师,我们代你申诉这个案子,深圳市的这个规定根本没有规定,我们可以通过现有的法律采取不同的法律措施。如果我们设想我们有一个基本要素具备的法律体系,有一个能够忠实于法律的司法体系,那么这个案件到司法,它可能会做出一个裁断,来看你这个措施,不管是用稳定的名义,还是社会治安的理由制订的这个政策,它能不能成立。我觉得这里面是一个关键的问题,就是说它的症结还是人治的问题,你到底实行人治还是法治。一个权力机构它如何实施它的权力,他是在法律的界限以内实施,或者谁来判断这个界限在什么地方,能不能通过司法途径判断。如果这个司法判断做出来以后,这个判决能不能受到社会尊重,能不能有利被实施,维护法律的尊严。这是一个关键。
    
     另外一个障碍就是国情,这个国情非常有意思。任何一个国家都有国情,中国不同的地区也有不同的区情,深圳本身也有它特殊的问题。比如深圳大量的外来人口,它和一个内部的省份不一样,它解决的问题不一样,所以它的法律也应该有所不同。这是在一个相对小的范围里面会有差异。那么中国作为一个有着特殊的历史文化,社会发展经验的这么一个国家,一个社会,它也有自己的问题,它也要去解决。但是这个很奇怪,印度有没有特殊性,巴西有没有特殊性,所有的国家都有特殊性。为什么我们要讲国情,别人很少讲国情。这个值得特别我们去思考的问题。
    
     就法律而言,我觉得我们讲国情的时候,可能我们要说这个国情是谁在讲国情,它如何被定义的。今年吴邦国宣布中国特色社会主义法律体系已经建成了,这个对法律人来说是一个欢欣鼓舞的事情。那么什么是有中国特色社会主义法律体系?我们已经看到,法律界也已经出了很大布头的书来阐述这个东西。我自己的解读,从官方的叙述到学者们的解释这个特色基本上分成两个部分,一个部分就是原则性,一个部分是技术性的。
    
     技术性的部分可以不去讨论,其中有一个归纳说我们中国社会主义有特色的法制是集成了中华民族的优良传统,而又很好的借鉴了外国的经验。这是个技术性的概括,这条有很大的问题。基本上前一个说法,继承了中国中华民族的优秀传统基本是完全错误了,我们没有继承我们的传统,而且比别的国家离我们传统还要远,比别的地区离我们的传统还要远。比如跟香港和台湾的法律比我们离传统很远,跟东亚日本、韩国、欧洲的国家德国在一些传统上,比如家庭伦理关系上我们比他们离传统还要更远,我们大义灭亲,最近有一个说法解释还在讲大义灭亲这个价值在法律上怎么掌握。所以我觉得基本上根本不存在。
    
     借鉴别的国家的优良传统,我不知道借鉴了多少,肯定不是中国特色,德民法典影响这么多国家,日本也是借鉴,中国从清末开始借鉴,这不是中国传统。技术性的问题我们不去讨论。
    
     那么在前面的问题,所以中国的特色其实最关键的一点不管你讲社会主义也好,马克思主义、毛泽东思想,邓小平理论也好,最后的一点或者适合中国国情也好,最重要的一点就是党的领导。因为只有党领导的地位,我们宪法上是有规定的,在我们特色社会主义理论,有工人阶级领导地位,工农联盟为基础的人民民主专政,但是工人和农民我们把它看成领导阶级是对我们的讽刺,是对工人和农民的不尊重。党是不一样,党是有自己的组织,有自己的手段,有自己的一整套的机构人员,而且有自己的意志,它很清楚他想要什么。当然他想要什么,不一定都是很明智的。但是他很明确的表达出来他想要什么,所以他才是真正的。
    
     我认为在中国特色里面党的领导是最关键的。那么在学者叙述里面说什么是中国特色呢?有一个非常有意思的描述,就是说中国特色就是把社会主义和西方的各种理论都认为是不可能的、对立的,冲突的对立面放到一起。比如说党的领导和民主法治,比如说公有制和市场经济,比如说马克思主义毛泽东的指导思想百花齐放。如果我们把这些东西非常完美结合在一起,当然是中国的特色,这是对人类文明的贡献。但是我们要考虑这个东西既然它是一个对立的,冲突的,它有没有可能调和,它面临什么样的困难。我觉得这个里面江老师讲到法治,特别强调法治,这里面法治和法律体系是什么样的关系,法律体系是一个技术性的东西,比如法律体系完全可以包含江老师讲的很多,比如我们现在的物权法,这个在世界上应该是有它自己的特色,这个是法律体系的内容。中国的法律体系结构也有它的特点,也跟很多国家不一样。
    
     所以这个中国特色在形式上,在内容上,当然我们可以去讨论,哪些东西好,哪些东西不合适,但是我们我觉得更重要的是说真正构成一个挑战的是说这个中国特色的以党的领导为核心的中国特色怎么样和法治和宪政能够很好的容纳在一起。这是一个最具有挑战性的问题。当然如果说党的领导是排斥法治的,那这个问题就很好解决。我的意思说党要坚持法治,
    
     我的证据在哪里,我的证据很多,全都是官方文件。宪法里面我们知道宪法修正案,有建设社会主义法治国。最早的就是十一届三中全会上关于法治我认为有一个非常经典的,有中国特色的法治的表述。基本的意思就是讲要让法律制度,民主制度法律化,法律制度要稳定性、连续性、极大的权威性,要有法可依,有法必依,未必比就。这是第一层含义。第二层含义就是检察机关,司法机关要具备应有的独立性,忠实于法律,忠实于人民利益,忠实于事实真相。第三层含义要让任何人都不能够有超越法律的特权,都要在法律之下。这些在后来的宪法里面其实都是在不断的完善,关于最后这一条宪法里面从序言到宪法第五条都有非常明确的表述,按照这条表述任何政党,包括中国共产党都是在法律之下。
    
     为什么我认为这是一个经典的法治的表述。包括江老师刚才讲到的法治三层含义,这三层含义超出了刚才我引述的中国共产党自己法治的一个表述,法治作为一些理念有共同的原则,而这些原则是人类的基本价值,或者用现在更确切的说是个普遍价值。在我刚才引述的这个法治定义里面没有这些问题,我自己仍然认为这是一个可以接受的法治的定义。因为它具备了法治最基本的一些要素,当我这样说的时候是把它与其他民主民权上的价值理念做了一些区分。我们可以设置法制,我不问你的内容,你可以是对人民不太有利的法制,对统治者有利的法制。法律之所以不同于行政的手段,不同于伦理道德的手段,是有它法律规范性上有些要求,你只有满足这些要求,法律才可以有效的指引人的行为,你才可以实现法治。比如说你要公开、透明,你要普遍性,这个规则容易理解。
    
     还有一个很重要的就是法律至上,一旦制订出来,包括制订者你都要遵从法律,都没有凌驾于法律之上的特权。你制订一个对你有利的法律,可以,但是你必须遵守这个法律,你不可以在法律之外用其他的手段干涉法律,扭曲法律,随时随地让这个法律服从于你的想法。而法治一个很基本的含义也是说你让这个社会生活所有需要依法来解决,来处理的问题都用法律来规范。应该是有法可依的。所以我觉得这些东西在我们刚才引述的定义里面都有了。
    
     现在的问题就是说这些的法治定义,这样一个法治和党的领导有没有矛盾。这个回答取决于你怎么界定党的领导。如果说把党的领导理解为领导人民去制订法律,制订出来的法律让大家来遵守,这就实现了党的领导,这也是一种权威的,官方的说法。没有问题,党的领导和法律和法治,这是能够融洽的。但我们现在看到的情况远远不是这样。所以我觉得一个真正有挑战性的问题是怎么样把党放在法律以下,放在自己的法治之下,不是用党的机构直接去管理国家事务,直接处理法律事务,这样做的时候,因为那些部分是没有法律规定的,一个人不可以去起诉中宣部,中宣部可以管理许许多多关于公民、国家的事务,法律的事务,这就是问题的症结所在。我就做这样一些引申。谢谢。
    
     张千帆:志平教授给我们提出很多令人深思的问题,私法和公法的问题,法治和宪政的关系,有没有可能在没有实行宪政的条件下实行法治,法治的必要条件究竟包括哪一些。尤其是有没有可能同时坚持法治和执政党权力的至高无上。
    
     贺卫方:今天晚上的主讲人是我的老师,也是我的老校长,我1982年考入中国政法大学,研究生毕业留在中国政法大学,工作十年一直承蒙江老师的关照,没有江老师就没有我。我去年写过一篇庆祝江老师80寿辰的文章,就知道他对我学术道路有多么关键的作用。我跟梁教授是同学,毕业以后都考入北京,他在中国人民大学读外国法专业硕士生,我在中国政法大学读外国法的专业硕士,今天能够既迎接我的老师,也迎接我的老同学,我代表北京大学欢迎。
    
     这两年大家都在关注学界学者一些动态,有一个动态特别值得我们关注,就是这个国家的经济法和法学两巨头多多少少都在转型。比如江老师和吴敬琏老师他们两个人是非常好,原来吴先生一直强调市场,几乎市场万灵的感觉,但是他这些年越来越关注市场,有好市场,有坏市场,好市场非常重要的特征就是法制调整下的市场,一个宪政框架下的市场,这一点江老师也不谋而合,所以这也是为什么吴先生跟江老师一直保持非常活跃的对话,即便不是当面对话,也经常是隔什么对话。
    
     江老师也有一个非常大的转向,这个转向就是江私法变成江公法,江老师这两年有更多的呐喊推动这个国家的公法事业的发展,这也是为什么张教授一定要安排江老师到我们这个会场来讲宪法,而不是讲他最专长的民法或者商法。因为江老师这些年我觉得他在推动过程中可以说有许多的感受,有许多的经历,当然也有太多的挫折,这也是为什么江老师身体一下子有点毛病,这是国家的法制给你气的。当然今天这个会堂可能是第一次在这边做一个大型的学术活动,有江老师来为这个会堂开光,也是一件幸事。
    
     梁治平教授前面已经做了非常具体的点评,我简要的谈一下我听了江老师的报告一点点体会。
    
     第一个体会正是江老师这样的转变给我们带来一个非常重要的曙光,就是公法与私法的关系。我自己想这些年来整个国际学术界对于宪政史都有一些新的看法,退回去四五十年前,百年前,大多数倾向于宪政是一个近代的史,而不是一个古代史,但是我觉得过去这些年看研究古代宪政的著作变得越来越多,有越来越多的包括像英国的斯金学派的,研究中世纪13世纪到16世纪宪政发展,他研究意大利城市共和国的时候,他认为在13世纪的时候已经有了一个非常重要的宪政的发展,当然也有人追诉的更远。北大法学院的薛军博士他也是研究罗马法,但是现在越来越多研究罗马的公法,罗马的宪政,是不是可以说有国家有政府的时候,该在那个地方都会产生某种对宪政的需求,这种需求会产生某种体制,只不过有些地方能够产生宪政,而有些地方产生不出来宪政。
    
     这就是我的第二个感受,江老师只提了两三句话,这个事情值得我们深入研究中国古典时期两千年专制历史,这两千年专制历史是不是有某种宪政的发育,我们看《万历十五年》那是非常悲壮的宪政努力,大家试图去把制度的枷锁套在皇帝的身上,想方设法让皇帝能够严格的循规蹈矩,马克思有一种所谓的君主官僚化的理论,君主的权利有两种方式,一种是把他给公的给废了名誉还保存在,比如英国国王孩子结婚的时候我们特别关注,平常对国家没有什么太大的作用,日本的天皇在国会那个地方有一个座位,第一个年度会议开始一场他一定要出席,来了以后也不怎么说话,听完第一季开幕式他就走人,我听说他个很好的植物学家,研究植物很好。我说叫他到东京大学兼一个植物学教授,日本的朋友说他是专职的天皇,那不能随便兼职的。我说他专职干吗?专职就是什么事都不干。把君主公的给废了,名义保存起来,成为一个国家的行政。
    
     另外一种宪政法逐渐他自己变成官僚阶层的一部分,官僚体系的一部分,他不得不服从事先所设立的所有的规范的一种制约,而这种规范就像梁老师刚才讲的执政和领导下的法治和法治之下的执政,他永远只在法律之下,不可能超越法律之上。这是君主官僚化非常重要的努力。
    
     我们中国的历史怎么就搞不出来。我觉得悲壮。你看李志的著作,甚至孟子的著作,我去年做过一个讲座,读孟子想法志,孟子甚至都想到了我给你废了,对国王你按照正常途径提意见,我们现在经常说你对学校有意见,按照正常途径提,我提,我给国王提意见,但是你老不听,一味的作恶,这个时候对大臣来说怎么办?孟子说如果你跟他是一个姓的,你就再三劝说,他还不听,废了他,改立新的国王。开始我一听非常愤怒,接着孟子说,当然异姓不一样,我再三劝你我不听,我可以走人。孟子特别的了不起,你这个小子会堕落,你可能会成为独夫民贼,听说过杀一夫很早就萌芽了,但是这个制度一直形不成,我们搞中国的法律人应该多多告诉我们根源到底在哪,这甚至涉及到刚才梁治平说我们继承了古代的优良传统,我们没继承,古典时期君子不受限制的权力全给继承了,只不过不叫皇帝而已。
    
     第三点江老老师提到的就是实行中国宪政的途径问题,或者说我们如何走向宪政。江老提出强调了英美法没有程序就没有权力。学外法史的人都知道在程序的夹缝中间不断的产生权力,在这个过程中间,英国的宪政就慢慢发育起来,可以说它是一个程序主义跟私法的制度有密切关系的宪政发育模式。我们中国就目前的体制之下,如何去推动宪政的发展,也不仅是张老师宪法学家的问题,我相信我们每个搞法律的人,甚至这个国家的国民,这个国家有一天不宪政我们没什么好日子过,我们没有正义,我们没有真正的自由。
    
     宪政怎么去推动?我觉得至少有几个方面是非常重要的。首先我觉得宪法学家应该给我们宪法条文的含义给它解释清楚。宪法序言说坚持四项基本原则,这要解释起来很麻烦。宪法规定宗教信仰自由,包不包括信仰邪教的自由。宪法规定厉行节约,禁止浪费消灭其中的冲突和差异。我们想起13世纪最伟大的教会法学家(安格尔)一辈子写那本书叫《不和谐教规之和谐》,那本书之所以当时那么重要,是因为它就是把教务法内部的体系进行了特别好的协调,但是我们现在谁去协调坚持四项基本原则与言论自由之间的貌似冲突,谁来协调新闻出版自由跟新闻出版商之间的貌似冲突,通过诉讼来说,首先宪法学界要做非常大的努力。还是有一种违宪审查制度,只是宪法委员会也要有,你不能没有,这里面为什么在中国的框架下一直搞不出来,张老师你为什么老搞不出来这个东西。
    
     再接着来市民社会的形成特别重要,就是社会结构的力量,这个宪法学家在一个国家宪法没有尊重,宪法没有权威的时候,感觉到那种无力感,多多少少是法学家自己觉得自己特别重要,仅仅通过法律就可以解决问题,但是不,如果一个社会不是一个宪政化的结构社会,这个社会中间的宪法是没有办法很好的付诸实施。这是为什么我们这几年觉得律师协会的独立性,大学的独立性,大学的自治,我们关注农民的问题,农民没有农会,没有农会就没有一个农民作为一个行业的整体的利益组织化的存在。这些东西跟我们宪法中间另外一个结社自由就有特别深刻的关联,这方面可能需要我们做更多的社会建构,社会的推动和社会的保卫。前一段时间许教授写了一篇李庄案的评论,内容非常好,李庄这样的做法破坏我们社会,当一个国家的司法机关在鼓励自己律师的客户去揭露自己的律师,就像文革期间夫妻之间揭露,父子之间的揭露,我们没有一个社会,这是我们需要努力的方向。
    
     第四个方向,江老谈到李庄案跟宪政之间的关联,我觉得非常大的问题。更多的江老师说的倾向于人治,稳定压力一道,稳压论、中特论都似乎回归人治。李庄案例,包括重庆的打黑我感觉不是人治,它就是运动治。法治,人治,运动治,人治还是非常诚恳的,非常慈祥的君主或者一个集团,非常认真的善意的对社会的通知,而我们过去运动连天的时代我们看到的完全是不顾及个人尊严,不断的批斗所有地主反坏右,不断的说这个国家95%是好人,5%是坏人,这次搞5%,下一次再搞5%,最后发现这个国家没好人。李庄案给我们带来非常大的启发,最后江老师不断的奔走呼号,为这样的案例江老师说了很多很多话,我觉得这个方面非常值得我们去完全。李庄案的处理方式,重庆的打黑到底它跟法治的逻辑,跟宪政逻辑之间的关联是什么,这点我自己也没有想清楚。总而言之,我们今天在这样会场上,有许多来自不同的机构,不同的学校朋友,许多机构也很关注我们这场讲座。这么多的朋友,这么大的热情,还是乐观的。
    
     我们今天讨论的问题让我们觉得良好的司法制度,包括私人的法律私法,也包括司法,对于宪政来说都非常非常重要,我们需要共同的努力,需要多学科的交叉,需要法学界跟其他领域的更多的努力,需要公众的努力,我们不努力,不去呼吁,最后毫无办法。有了宪法,中华人民共和国宪法,有了中华人民共和国刑法,有了中华人民共和国刑事诉讼法,有了中华人民共和国物权法。但是大家都不努力的话,最终我们只能有一部法律这就叫中华人民共和国没办法。
    
     张千帆:贺卫方教授很有意思的转向,无论是向江老师这样的民法学者,司法学者,吴敬琏教授这样的经济学家都开始慢慢向公法和宪政这个领域转,我也代表宪法学界欢迎你们。
    
     提问:十八大政治前景对中国法治的影响。
    
     江老师:按照过去的惯例,每一次代表大会都要提出一些新的口号也好,新的方向也好,所以我认为我们从可以预见的法制进城来说,十八大应该说有可能会给我们提出一个更令人鼓舞的纲领。但是中国的情况又很复杂,也就是中国的法律也好,中国真正的政治前景也好,取决于政治局常委。政治局常委虽然叫做集体领导,但是不可能每一件重大的法律,或者类似的问题都通过集体领导,所以这个其中很关键的是政治局常委里面负责政法的人是谁。如果你是汪洋的话,我觉得就可能好一点,如果是另外一位那有可能麻烦一点。一个希望是纲领,一个希望是行动。
    
     提问:我是北大法学院学生。在中国当下思想观念非常复杂的状态下,你觉得如何通过中国的宪政挽救中国的道德。
    
     江老师:第一个首先要把宪法现有的规定认真落实,我们现在有很多都是没有落实,至少宪法里面所规定的人权自由很多没有落实。言论自由,新闻自由,出版自由,结社自由,甚至集会游行示威法还有一些问题,除了这个之外还有第二个层次就是现代的宪法也应该修改,就是宪法本身还有更完善。因为我们现在宪法里面有许多的问题,或者根本不应该属于宪法所来规定的。至于说是不同的观点,我觉得没有什么可怕,任何社会都有不同的观点。左中右在任何社会都有,不仅我们国家有,美国也有,哪个国家都有。所以如何在宪法范围内要求得共识不可能的。
    
     提问:法治与民主是什么关系,从党内民主走向人民民主,是否如官方所说是一个突破口。
    
     江老师:我觉得法治跟民主当然是有密切的关系,民主很重要的一个思想是权力分公,权力制约,而这个就是我们法治的基本要求。我们国家是不是从党内民主走向人民民主,我可以同意这个观点。这也仅仅是其中的一步。这一步如果真正能够做到,应该说也是一个很大的福音。我是党员,但是我在党内自己没有感觉到有多少民主。因为哪个党的代表也好,党的领导人也好都不是真正经过民主的选举来产生,甚至连选举的结果我都不知道。哪个人得了多少票,这个至少应该让每个党员应该知道吧。所以我觉得我是同意这个观点,把党内民主作为第一步的起点来健全我们国家的民主制度。
    
     贺卫方:我表达一点跟江老不同的看法,如果真的党内搞民主,逻辑上来讲不可能不在全社会搞民主,否则很难解释。我先在党内玩真的,你们先别玩,我们自己先玩玩看这个东西很怪,如果真的是把民主视为一个治国也好,人民真正当家作主一个最基本的逻辑,就不需要分阶段。首先结社自由,包括政党自由,大家必须在这样玩的过程中间逐渐锻炼民主的能力,学习民主的技能,最后才能真正把民主搞起来。否则我觉得很难想象这企业千万党员内部自己先搞,搞好了再推向社会。我爱我师,我更爱真理。
    
     提问:请问各位老师,在中国走向宪政的道路中,是不是首先要建立公民意识,每个国家国民觉得我是这个国家的主人,而我不是这个国家的奴才,每个人享受所有公民的待遇,每个公民应该建立公民意识。
    
     贺卫方:所有的民志未开,一个是说某些统治者不愿意把权力放给人民的借口。领导人你的智又有多少,你当领导人之前还不是民的一部分,你不就是一个民吗。袁世凯当总统之前也就是个民,他在智方面有都是能够超越国民的水准,我觉得这点真的不必再去说民智未开。而且说民智未开逻辑推理上有一个冲突的地方,农民民智未开吧,为什么首先中国的民主从村民自治开始搞起。全国人大代表水平非常高,受教育程度最高,那咱们就玩真的,下一次谁做总理,就出来竞争。我觉得真正的民主就是真的做起来,人在水里边学会游泳,那首先把民智开了,谁去开民智?凭什么你来开我的民智,你总是把我当成教育的对象。
    
     江老师:刚才我说党内民主,我不是说阶段的先搞党内民主,绝对没有那个意思。只不过真正要先从党内民主开始做也不错,也有它的合理性。
    
     提问:你刚才始终提到李庄案,现在有一个重庆模式,各位老师对于重庆模式未来的走向到底是怎样看的,以及重庆模式对中国法治建设的影响力是什么。
    
     江老师:我觉得总的来说重庆是个运动式模式。因为任何一个社会都有黑社会的存在,重庆这个社会里面黑社会因素由于过去包哥这样一些民间组织的存在,它也可能更多一点。但是把打黑用一种运动方式来解决,我不太赞成。而且我也不太赞成把打黑扩大化了。欺行霸市在任何社会都有,也不能把欺行霸市都叫做是一个黑社会,这个就是有点过分。
    
     另外我还有一个对于重庆模式的看法,就是重庆的模式是一种以公安为主导的法治模式,这个我觉得很危险。因为任何一个社会里面如果警察的作用过大了,导致社会专制的倾向就会更多,民主的倾向就会更少。因为我们现在社会里面拿李庄这个案子来说,李庄的核心问题是要揭发公安里面的刑讯逼供,一旦揭发了刑讯逼供就可以推翻这个口供,这种情况在我所听到的过去的刑事诉讼案件中情况也不算少,包括沈阳的刘勇案件,我们的田文昌律师回来跟我讲,他当时在法庭上提出来,当场能不能让刘勇看看,把衣衫打开看看有没有刑讯逼供的痕迹,但是始终不开,这么一个简单的要求没有做到。由于在中国社会里面长期存在着刑讯逼供,所以公安最大的问题就是他不太愿意承认我有刑讯逼供,而要做到不让社会揭露他刑讯逼供,把每一个揭发他刑讯逼供的人搞掉。所以我是很不赞成让公安局长来做政法委的书记,这个太可怕了,我们现在中央也是这样。政法委书记是周永康,副书记是公安部长,这样一个模式就造成了公安主导法治,危险太大。如果再加上三长共同来办案的话,那就变成了检察院和法院只能听公安的。这就太危险。
    
     提问:宗教信仰和法治的关系。
    
     江老师:我觉得法治当然包含了宗教信仰,这是绝没有问题的。如果说宗教的自由信仰不能够写进人权保障里面,我们的人权就落空了相当一部分。我们现在只强调信仰自由里面应当包含不信仰的自由,这句话本身对不对?当然对。宗教信仰当然包括不信教的自由。但是信教自由对于一个强调意识形态的国家里面这一点更为突出。我觉得像现在我们在基督教的信仰里面,我们现在有一些地方就已经是违背了信仰自由里面所坚持的基本东西。你比如说有的人感觉到现在没有信仰的场所,没有教堂,家庭的教堂也受到了限制。我觉得这部分还有很多需要继续完善的地方。
    
     梁治平:我觉得同学们提的很多问题都特别大,有些问题不是太清楚,回答起来挺难的。这个问题分两个问题,特别你讲的传统社会,讲法治在传统社会上,比如法律秩序,建立在法律秩序之上社会秩序它和宗教的关系,这可以作为一种理解。还有一种理解,能不能够建立对法律的一种信任,或者法律能不能比较有效的实施,这是另外一个含义。
    
     前一个含义上,我去年去台湾的时候,到台南有一个人他在北大读过书,他跑到这边学法律,好像是跟江老师学的。他专门来找我,他建议我你一定要去哪个寺,在他的理解中,这些寺庙系统,台湾的这些宗教和法律的关系非常密切,而且它的作用甚至超过了法律。当然这个判断究竟我们怎么理解这是一个问题。不管怎么样这二者的关系非常密切,传统社会也是这样。社会秩序的维护或者建构,很大程度上不是靠法律就可以做到的。如果说没有软的部分补充也好,礼教也好,道德伦理和宗教,尤其是宗教,建立在法律秩序上的社会秩序是脆弱的,这个意义上来说,我想关系很密切。
    
     我们也可以说今天的中国社会,刚才江老师讲的这个信教的自由或者宗教政策对于教会发展上的互动关系,比如限制甚至是打压,实际上对社会秩序形成很大的破坏冲击。这恰巧是宪法的问题,在今天如果你没有结社权一定程度的实现,那么民间的社会发展是及其困难,我们现在看到就是这样一个问题,所有的社会它的活力最后都是民间,就像我们说北京大学,如果我们只能在一些收入多少的阶层里面招生,只能在富裕程度达到多少的程度招生,这个北京大学你就会看到它马上衰落下去,我们面向全国全世界,所有有意愿有追求的学子都进来,通过一个公平的竞争程序进来,你才有资源,才能生长起来,任何一个社会都是这样,从古到今,不管中国还是西方国家,都是这样,我们今天的制度最大的问题就是在不断的限制甚至扼杀民间的自身的力量,这是我们社会的活力和生命,我们已经几十年在做这种事情,我觉得这是对中国国力最大的一种戕害,这是一个含义。
    
     另外一种含义,你刚才假定的那样,没有宗教,没有宗教的信念,法治就不能实现,或者法治的程度就很低,你的意思似乎是这样。我觉得这个判断大有问题。随便举两个例子,我们要去理解传统社会,你要在那个语境里边它的法治概念,如果我用这个概念,法制是存在,官僚体制也是存在,他们也在运作,你去看当时的尽管这个礼法不分,我们现在把道德法律分得很清楚,是有区别。但是它的案例,几千个案件,刑案对各个省报的案例批复的认真程度,一层层的批复,光是文字极其精炼,马上就能够把案件最核心的问题全部给你点出来,这是一种传统和一种经验的积累,这个经验在中国有好几千年的历史。这是在现在社会可以转化的经验,我个人持肯定的态度。如果说我们一个社会对法制,哪怕今天当代法制没有丝毫经验的话,你如何建立法制,几乎不可能。所以怎么去重新理解这一部分,把它吸收进来,我觉得依然是有它的价值。
    
     另外一个例子转化的过程当中,北京的大理院,中华民国成立以后,1902年到1928年,北洋政府大理院这些当时中国最高的司法机构,这些人大部分是从日本学回来,受过现代的法律训练。在那样一个政治上非常混乱腐败的年代,这样一个司法群体也是给我们树立了一个非常难得的令人叹为观止的榜样。这些人非常高效,非常敬业的精神,而且专业的程度很高,尽管他们实施的法律比如在民法方面可能涉及到婚姻继承的,他还是实行前清的律例,但是他在其他方面有改造,怎么去改造传统习惯,让它和新的法律精神相结合。这些人的勤勉,这些人的效率,这些人的敬业和他们的专业素质,我觉得可能到今天为止没有能够超过他们的。这些例子都说明了我们不要对传统有一个简单的否定态度,如果你这样看的话就不会提这样的问题。
    
     张千帆:我手上还有两个问题。在当下学术救国或者通过学术道路法律救济价值有多大,我们大学生如何从职业选择上帮助法制。第二个问题专门给江老师,你的中国梦是法治天下,我正是看到了您才坚定了自己的理想。但现在法律人陷入一种困境,一是法律和利益越来越挂钩,很多法律人的初衷好像不再纯正了,二是法律人的出路从体制外看,律师受到刑事责任的危险等等。总之法制梦很可能丢失。您觉得年轻一代的法律人要如何继承您的中国梦,该怎么做。
    
     江老师:我很无奈,无奈的情况下就是多呐喊一点吧。所以我最近两本书都带有呐喊的意思,一个是我做的《只能是呐喊》,还有一个我自己整理的学术论文集,叫《私法的呐喊》。我觉得法律人的初衷已经不能够很纯正了,这个应该这么说。因为法律并不是抽象的东西,法律既是谋生的工具,也是治国的工具。你作为谋生还是第一位。但是不能够为谋生而忽视了法制的理念,这个是最重要的。有的人从事法律工作,但是以逃避法律,规避法律为目的,这个是很可怕的。律师如果走到这一步尤其可怕。所以我是特别劝在座的诸位,不要忘了古代的学法律和学医学都是最古老的两门科学,一个是自然科学,一个是社会科学,但是这两个要求他的道德理念特别高,因为最精通医生的就是谋杀人的一生,因为他最懂得怎么能够想法子杀死一个人而不被察觉。那么法律也是这样。如果你运用法律去逃税,去搞一些逃避法律的事务,应该说还好。但是我如果用了法律来亵渎法律那是很危险的。在这个意义上来说,我们要注意这个道义上的责任。
    
     张千帆:很无奈,今天晚上热烈的讨论就要结束了。今天的话题本来是中国法制,但是从江老师开始大家不知不觉都往宪政靠,这其中是不是有一种必然性,因为我一直在教学生法治是宪政的基础,宪政是法制的最高阶段。就像党内民主直接到了人民民主阶段,是一级一级走上去,但是从刚才这几位老师的演讲,还有从我们法制30年走到今天所面临的困境来看,法治和宪政的关系确实是辩证的,如果一个国家没有一个基础宪政制度,那么这个国家法制很可能实行不下去,如果说你没有象样的选举,所有的人大代表都不得选民负责,这个团体会制订什么样的法,如果政府官员不受代表权利人的监督,他们怎么会不滥用自己的权利,司法又怎么会公正,枉法裁判还不让别人说话,这个国家的法律怎么可能实行。今天晚上最大的主题就是法制和宪政之间的关系。我知道大家怎么想,我们都知道中国宪法没用,但是大家不学宪法千万别感到庆幸,我学的是民法,国际经济法,都有用,但是如果一个国家宪法不管用,无论是民法、刑法、行政法,什么法都不管用。希望大家继续关注中国宪政,还有我们的宪政讲坛。感谢各位今天晚上的参与,尤其感谢我们今天的评讲人和主讲人。
    
     (完)

[博讯首发,转载请注明出处]- 支持此文作者/记者 (Modified on 2011/5/25) (博讯 boxun.com)

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