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陈九霖:吴英罪不至死 法院葫芦僧乱判葫芦案
(博讯北京时间2012年2月11日 转载)
    
    来源:华夏时报 作者:陈九霖
    
    陈九霖(来源:资料图)
    陈九霖:吴英罪不至死 法院葫芦僧乱判葫芦案


    凤凰网财经编者按:陈久霖,前中国航油(新加坡)股份有限公司执行董事兼总裁。2004年,中国航油因澳大利亚籍交易员纪瑞德和英国籍交易员卡尔玛从事油品期权交易导致巨额亏损。陈久霖本人因此被迫离职,并遭到新加坡警方拘捕。2006年3月,新加坡初等法院判处陈久霖入狱服刑四年零三个月,出狱后改名陈九霖。
    
    2012年2月7日,主审吴英集资诈骗案的浙江省高级人民法院法官接受媒体采访,解析了维持吴英死刑判决的理由。虽然法院对自己的判决颇具信心,然而,本人仔细检索相关条文和有关事实后,认为吴英一案仍有可值得推敲和商榷之处。作为企业人,本人对此有所关注自是常理。为此,现将一己愚见陈述如下,希望能够抛砖引玉,为保护我国公民合法权益、为完善我国法制建设,作出绵薄之力。
    
    根据吴英案主审法官的解释,判处吴英死刑的法律依据,是我国《刑法》第192条、第199条的相关规定。《刑法》第192条规定,所谓“集资诈骗罪”,是指“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大”的行为。据此,集资诈骗罪有四个基本构成要件:一、以非法占有为目的;二、使用诈骗方法;三、非法集资;四、数额较大。《刑法》第199条规定,犯第192条规定之罪,数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的,可处无期徒刑或者死刑。此外,最高院发布的相关司法解释明确规定,将人民币100万元作为“数额特别巨大”的门槛。对于吴英案中“数额较大”这一要件,各界并无争议,在此不再赘述。本人以下主要对前三个要件谈谈自己的看法:
    
    一、吴英集资并不是出于“非法占有的目的”
    
    法院判决认为:“吴英已负巨额债务,其后又不计条件,不计后果地大量高息集资、根本不考虑自身偿还能力……案发前吴英四处躲债,根本不具偿还能力……明知没有归还能力而大量骗取现金。”法官根据吴英无法归还借款这一后果,推断吴英借款的主观目的,是一种典型的客观归罪,也是对“非法占有为目的”的曲解。明知不能偿债而依然举债的做法,在商界有一个形象的说法,叫做“十个锅九个盖”,借新债还旧债,其目的性是十分明确的,那就是借钱还债而不是非法占有。“借鸡生蛋”,“借船出海”,都是典型的企业经营行为,与非法占有并无逻辑推导关系。即使是银行的正规商业贷款,借款人也经常出现无力偿还的情况,总不能因此推断借款人在借款时出于“非法占有的目的”吧!
    
    法院还认为:“吴英将非法集资所得资金绝大部分未用于生产经营,而是用于支付前期集资款的本金和高额利息、大量购置高档轿车、珠宝及肆意挥霍。”本人认为,法院对“经营”一词的理解过于狭窄,借款偿还企业经营之债,即“支付前期集资款的本金和高额利息”(新债还旧债),当然也是企业经营行为。高档轿车的确是吴英动用借款所买,但注册在其旗下租车公司。从法理上看,这款轿车不过是租车公司的固定资产罢了。即使吴英平时实际使用这辆轿车,但是,作为一名掌管38亿元资产的老总,在讲究场面的浙江商界,高档轿车作为与吴英公司匹配的商业交际工具,也是可以理解的。至于“购买珠宝”,根据吴英的解释,是在企业经营状况良好时的行为,而且,其目的是为了投资。众所周知,近几年,珠宝投资收益预期明显好于股市、房市等投资手段,也快于实业投资等方式,由此可以佐证吴英的陈述属实,即,吴英的本意在于经营而非挥霍。
    
    再进一步说,倘若吴英真正的目的是为了非法占有,那她就不会为了企业发展而购置大量的固定资产,还带人四处考察企业的发展机会;她完全可以卷款一走了之,甚或通过破产隐匿资产。而且,事发之后,她也没有携款潜逃。此外,还可以从债权人方面进一步证明:吴英的债权人都是具有一定商业头脑的高利贷掮客,投资判断力和风险规避意识都不低。如果吴英的初始目的只是为了占为己有,他们肯定不会借款给她。他们向吴英投资的目的,是希望能够通过她赚取更高的回报。
    
    吴英案发起因于吴英无力偿债,如果她能够及时偿债,也就不会事发论罪。在能够及时偿债的情况下,我们就不能指责其借债出于非法占有之目的;现在因其无力偿债,而去推定其非法占有之目的,符合逻辑吗?相信每个稍具企业经营常识的人都知道,每个企业主都希望企业能够发展,没有一个创业者愿意企业失败。但是,商场如战场,现实更残酷!经营不善、无力偿债,实属正常商业现象。不能因为吴英还不起债而断定其借债的目的是“非法占有”。
    
    综上所述,法院对于吴英借款之真实目的,认定为“非法占有”而非为了企业发展,过于武断,需要进一步商榷!
    
    二、吴英并未使用诈骗方法来骗取贷款
    
    法院认为的“以高息或高额投资回报为诱饵,向社会公众作各种虚假宣传”的诈骗方法同样值得推敲。所谓的“高息或高额投资回报”,即是我们常说的“高利贷”。这种司空见惯的民间金融方式,在苏、浙、闽、粤等地素来十分发达,甚至堪称当地经济的“引擎”。之所以如此,是因为我国金融市场尚欠发达,中小民营企业很难从银行等正规途径获得企业发展所需资金。同时,由于近一两年经济形势并不景气,各种投资渠道受阻,银行存款利率又低于CPI,人们更愿意通过民间集资渠道获得高额回报。吴英通过高利贷获得借款是结果,金融市场不发达、法制不完善才是本因。在本案中,吴英所采取的集资手段,并非特别,而是当地甚至全国都很普遍的金融现象。以社会普遍的金融现象,对吴英个案作出特殊的处理,是难以令人信服的。
    
    此外,按照最高人民法院的相关司法解释,“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,骗取集资款的手段。吴英并没有伪造虚假的证明文件,也没有编造实际上并不存在的企业或项目,借款时只是声称做生意或者企业经营缺少资金。此外,吴英一案的债权人,即高利贷掮客,都具有较强的专业性。他们借钱给吴英,是基于信息对称下的理性选择。也就是说,高利贷掮客是出于投机获利的欲望主动借款给她,由此产生的风险自然应该由掮客们自己承担。虽然吴英借款时承诺了高回报率,但高利贷掮客们本来就是以高息为借款条件的,其目的就是为了追逐高回报率,可以说这是借贷双方的合意,而且是真实的意思表示,并非吴英一方抛出的诱饵。由此可见,认定吴英采用诈骗方法骗取贷款,是存在问题的。换句话说,“受害人”没有被诈骗,怎么可以用诈骗罪对吴英判刑呢?
    
    三、法官认定吴英非法集资,即吴英向“社会公众”募资一说也站不住脚
    
    法律规定,“非法集资”是指“法人、其他组织或者个人,未经有权机关批准,向社会公众募集资金的行为”。非法集资判定的关键在于是否“向社会公众募集资金”。何谓社会公众,应当是指“社会不特定对象”,是社会上的任意人,没有具体的人数。非法集资应当理解为没有获得有权机关的批准,向与债务人没有特殊关系的任意人进行融资的行为,是一种开放式的融资模式,融资对象应该是普通的陌生人,而非特定的熟人。吴英的债权人共计只有11人,其中,有亲戚,也有公司的高管和公务员,剩下的几名高利贷掮客更是主动将钱送到吴英手中。11人何以堪称“公众”?这一小部分人的损失何以构成“国家和人民利益的特别重大损失”?
    
    二审审判长介绍说,目前认定的吴英案的直接受害人虽只有11人,其中仅4名受害人的集资对象就有120多人,而这些人的下线就更多了,因此,认定吴英向社会公众集资,是于法有据、合乎情理的。本人由审判长的这一介绍来看,集资者不是吴英,而是这4名受害人。吴英只应对其从直接相对人处拿钱的行为负责,而不应对直接相对人从其前手甚至于前手的前手处拿钱的行为负责,这是“自己责任”原则的当然要求。举例说,如果商店店员收取的价款来自于毒品贩子,商店是否也要卷入毒品案而承担责任呢?如果这样无限归责,交易安全必受影响,社会大众难免人人自危。因而,认定吴英向“社会公众集资”,似有不当。
    
    因此,严格来说,掮客的下线人员本不应认定为吴英的集资对象。退一步讲,即使下线人数也计算入内,为什么对于在同一张高利贷网络中坐享利息差的掮客们,都以量刑远轻的“非法吸收公众存款罪”而得以金蝉脱壳呢?这种处理方式,实有双重标准和司法不公之嫌!
    
    综上可见,在集资诈骗罪的三个关键构成要件上,吴英的集资行为都无法满足集资诈骗罪的认定条件。法官颇具信心的背后,隐藏的真实情况却是“葫芦僧乱判葫芦案”的悲剧。本人认为,吴英是否有罪虽然无法枉然定论,但退一步讲,即使构成犯罪也罪不至死!这是因为,吴英一案仍有如下事实需在量刑时综合考虑:
    
    1.法官量刑时应考虑吴英案中直接“受害人”的过错。吴英案中的“受害人”包括高利贷掮客和实际借款人。其中的高利贷掮客是基于吴英在当地以及在同行中的影响力,而主动“软磨硬泡”借款给吴英的。仅林卫平一人,就先后借给吴英4.7亿元。借款人对吴英债台高筑起到了推波助澜的不良作用。作为民间借贷的经常参与者,高利贷掮客理应知道民间借贷的利率“最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护”的规定。而吴英一案中高利贷链条上的最高年化收益竟然高达400%,智力正常的投资者在面对如此高额的回报时,完全应该意识到高额的回报以承担更高的风险为代价。此外,参照国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第18条关于“因参与非法金融业务活动受到的损失,由参与者自行承担”的规定,理应减轻对吴英的处罚。
    
    2.吴英归案后坦白交代相关案情,可以从轻处罚。《刑法》第67条规定:犯罪嫌疑人如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。吴英自始至终都没有卷款潜逃;吴英归案后,认罪态度良好,积极配合司法机关查处案情并主动坦白。对此,法院在量刑时也应酌情考虑。
    
    3.吴英的立功行为应该被法院认定。法官认为,吴英的行为属于坦白交代自己的行贿行为,依法不构成立功。但吴英也曾检举揭发自身行贿之外的违法犯罪行为,如举报某两位官员索贿和巨额财产来源不明等,应构成立功。此外,根据湖北省检察院反贪局的相关资料,在查处吴英举报的违法犯罪行为时,一并查处厅级干部2人,处级干部5人,反响很大,取得了良好的社会效果。法院应该认定为重大立功,减轻处罚。
    
    4.吴英案的社会危害性也没有达到“极其严重、非杀不可”的地步。吴英在案发前还在努力还款、努力为债权人提供担保、主动提前还本付息并索债即还。吴英一审被判死刑后即在社会上引起轩然大波。尤其在网络上,同情吴英、认为其罪不至死的观点,占据了一边倒的位置。围绕吴英是否应该被处以极刑的激烈争议,事实上是对民间借贷行为是否合法合理的长期争议。只要不合理的资金使用体制不变,民间借贷就不可能消失。
    
    吴英一案本来是一个摇摆在“罪与非罪”之间有争议的案件,但最终却被判处极刑,这实在令人嗟叹。诚然,盲目无序的民间金融一旦失控,将对整个金融体系造成毁灭性的打击,类似于吴英的高利贷网络也应该受到打击。但法制不健全、金融监管不力、主渠道供应资金不足,才是民间非法集资猖獗的真正原因。对吴英进行“杀鸡儆猴”式的刑事惩罚,甚至动辄使用极刑,笔者实不敢苟同。治病需对症下药。解决金融乱象,需从法制化、市场化入手!
    
    本文来源:华夏时报 (博讯 boxun.com)
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