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政府不能是开发商的拆迁公司城管不能是扒房队
(博讯北京时间2008年3月28日转载)      雪灾过去了，年也过了，人们都上班了。而我是在前天飞往杭州准备昨天下午在杭州市中级法院的开庭。这是一个简单的却不应该发生的案件。灵隐景区管理处的官员们不尊佛祖，却努力实践“政府经营城市”。他们以绿地建设为名拆迁民居，其实是建茶楼、酒馆、度假村。而且补偿方面又千方百计的克扣，城市管理行政执法局奉杭州市政府之命于2007年9月10日强拆了建造于80年前的法云弄59号房屋，把一位吃素念佛的善良老人逼成了“钉子户”。灵隐景区管理处由此成了开发商的拆迁公司，而城管又成了扒房队。
    昨天下午的庭审中，我说：政府不能是开发商的拆迁公司，城市管理行政执法局是集中行政处罚权的机构，可以去扒违法建筑，却无权强拆民众的合法房屋。由此想到了我去年所办的江苏省高院审理的城管拆养猪场案件，遂将终审判决贴上，以树正气。
     (博讯 boxun.com)

    江苏省高级人民法院

    行政判决书

    (2007) 苏行终字第 0090 号

    上诉人（原审被告）南通市崇川区人民政府，住所地南通市桃坞路44号。

    法定代表人李雪峰，男，该区区长。

    委托代理人赵江，男，南通市崇川区人民政府法制办公室干部。

    委托代理人曹逸义，江苏南通山水律师事务所律师。

    上诉人（原审第三人）南通宏丰发展有限责任公司。住所地南通市人民中路28 号金信大厦 6 楼。

    法定代表人刘德泉，男，该公司董事长。

    委托代理人刘宾，男，该公司工作人员。

    委托代理人仇松林，江苏南京格非律师事务所律师。

    被上诉人（原审原告）南通市崇川区绿康生猪养殖场，住所地南通市崇川区文峰街道厂南社区（原八厂乡厂南村）五组。

    法定代表人张剑，男，该场场长。

    委托代理人王才亮，北京市才良律师事务所律师。

    上诉人南通市崇川区人民政府（以下简称崇川区政府）、南通宏丰发展有限责任公司（以下简称宏丰公司）因南通市崇川区绿康生猪养殖场（以下简称绿康养殖场）诉崇川区政府城建行政强制及行政赔偿一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2007）通中行初字第0001号行政判决，向本院提起上诉。本院2007年9月 21日立案后依法组成合议庭，并于2007年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人崇川区政府的委托代理人赵江、曹逸义，上诉人宏丰公司的委托代理人仇松林，被上诉人绿康养殖场的法定代表人张剑、委托代理人王才亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原审法院查明，绿康养殖场由南通市崇川区农业委员会批准建办，2005年，申请工商营业执照时登记为南通市崇川区绿康生猪养殖场。强制拆除前，绿康养殖场建有猪舍和辅助用房4836.92平方米。

    2006 年9月13日，崇川区“五城同创”指挥部（以下简称“五城同创”指挥部）向绿康养殖场送达责令限期拆除违法建筑的《通知》。该《通知》载明，绿康养殖场未经政府有权部门批准，擅自在文峰街办厂南社区居委会四、五组搭建的房屋，经核查属违法建筑物，限于2006年9月16日18:00前自行拆除。绿康养殖场未在规定的期限内自行拆除房屋，“五城同创”指挥部于2006年9月22日上午组织人员强制拆除了养殖场的房屋。房屋内的生产设施、原材料、饲料、工具、药品等被损毁，有部分生猪当场被砸死，还有部分生猪由崇川区政府现场变卖，得变卖款153450元。绿康养殖场认为“五城同创”指挥部的违法强制拆除行为严重侵犯其合法权益，于2007（注：应为2006）年12月13日向法院提起行政诉讼，请求法院判决确认崇川区政府的强制拆除行为违法，并判令其赔偿因违法给绿康养殖场造成的损失人民币2720万元。

    原审法院认为，“五城同创”指挥部属崇川区政府组建的临时机构，其行为的法律后果应当由崇川区政府承担。宏丰公司作为该地块上的受益人，与本案具有利害关系，可以作为第三人参加诉讼。“五城同创”指挥部强制拆除绿康养殖场的房屋违法。根据绿康养殖场提供的证据，结合绿康养殖场的生产规模、生产水平、以及设施设备的折旧年限，酌情认定绿康养殖场生猪损失为人民币4553646元，屋内财产损失为人民币715277元（其中生产设施为428649元、药品疫苗为48143元、医疗器械为4583元、生活办公设施为22799元、人工授精设施设备为23155元、饲料原料设施设备为187948元），两项合计人民币5268923元。关于绿康养殖场要求崇川区政府赔偿因违法行为导致其停产而造成的损失问题，因该损失不属于直接损失，不属于国家赔偿的范围，依法不予支持。由于绿康养殖场房屋所在地块属于宏丰公司拆迁许可的范围，所涉房屋的赔偿问题，可以在拆迁补偿安置程序中解决，本案不予理涉。依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条、第四十二条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第二十八条第（七）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决：一、确认崇川区政府于2006年9月22日强制拆除绿康养殖场房屋的行为违法；二、崇川区政府赔偿绿康养殖场经济损失人民币5268923元。该赔偿款于本判决生效后三个月内付清。案件受理费人民币100元，由崇川区政府负担。

    上诉人崇川区政府、宏丰公司不服向本院提起上诉后，原审法院已经将原审判决书所列的证据随卷移送本院。

    本院庭审中，上诉人崇川区政府和宏丰公司对原审法院认定的案件事实无异议。被上诉人绿康养殖场对原审法院认定的“有部分生猪由崇川区政府现场变卖，得变卖价款人民币153450元”一节事实有异议，认为究竟卖了多少钱无法核实，对其他得案件事实没有异议。对原审法院认定的各方当事人没有异议的案件事实，本院予以确认。

    本院另查明，1、绿康养殖场所涉的土地原属崇川区八厂乡厂南村集体所有。2002年至2003年间，该土地被征用为国有。2、被强拆的部分房屋有房屋所有权证，证上登记的所有权人为“南通市崇川区文峰街道厂南村村民委员会”。其余房屋没有所有权证，也没有办理过合法的建房许可手续。3、“五城同创”指挥部2006年9月22日实施强制拆除时没有通知绿康养殖场人员在场，也没有对房屋及室内生猪及其他财产办理公正，没有与绿康养殖场办理物品交接手续。

    本院庭审中，各方当事人围绕本案的争议焦点，即2006年9月22日“五城同创”指挥部组织实施的强制拆除绿康养殖场的行为是否合法；该强拆行为有没有造成绿康养殖场合法财产的损失；崇川区政府是否应承担赔偿责任以及应赔偿的数额进行了辩论。

    上诉人崇川区政府认为，绿康养殖场周围都是城市小区，绿康养殖场的养殖行为已经严重影响了市容市貌，严重影响了周围居民的生活，理应拆除；绿康养殖场所建房屋没有合法审批手续，其拥有的按住无是违法建筑，无权要求巨额赔偿；在拆除过程中，上诉人曾要求绿康养殖场进行财产交接但绿康养殖场拒不接收，故对财产进行了处理。经现场清点，生猪数量为624头，绿康养殖场主张有4000多头的生猪损失没有事实依据，崇川区政府不应承担原审判决赔偿绿康养殖场生猪损失人民币4553646元的经济责任。请求本院依法改判。

    上诉人宏丰公司上诉称，原审法院认定宏丰公司为本案第三人不符合法律规定；原审法院不采纳崇川区政府和宏丰公司的证据，判决赔偿绿康养殖场人民币5268923元明显不公；崇川区政府在实施强拆前已经通知了绿康养殖场，绿康养殖场拒不自行拆除，因此造成的损失应由绿康养殖场自行承担。请求本院依法撤销原审判决对第三人主题资格的认定，并减少崇川区政府对绿康养殖场的赔偿数额。

    被上诉人绿康养殖场答辩认为，原审判决确认崇川区政府强制拆除的行为违法有充分的事实根据和法律依据。原审法院认定的赔偿数额虽然与完全保护绿康养殖场的合法权益还有一定的差距，但考虑到绿康养殖场开办、经营过程中曾得到崇川区政府得扶持和区级财政得实际情况，统一原审判决确定得赔偿数额。崇川区政府没有证据证明绿康养殖场房屋是违法建筑，且被强拆得部分房屋有村镇房屋所有权证，能证明该部分房屋是合法建筑。崇川区政府的强拆行为在主体、程序上也违法。原审时生产月报表、产仔记录、证人证言等一系列证据能证明强拆当天有4000多头生猪在现场。原审法院确认崇川区政府强拆行为违法并判决其承担赔偿责任正确。请求本院驳回上诉，维持原判。

    根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条的规定，本院在征得各方当事人同意的前提下，对本案设计的行政赔偿诉讼进行了调解。调解过程中，绿康养殖场坚持要求在赔偿房屋损失的前提下对室内财产损失进行协调，崇川区政府、宏丰公司仅同意对室内财产损失部分进行协调，因双方对赔偿数额的认同度和期望值差距较大故调解未果。

    本院认为，“五城同创”指挥部是由崇川区政府组建并委托其行使一定行政管理只能的临时机构，不属于法定的行政主体或法律法规授权的组织，不具备以自己的名义作出具体行政行为，并独立承担法律责任的能力。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条第一款至规定，“五城同创”指挥部以自己的名义作出强制拆除的行政行为，应由其组建和主管机关即崇川区政府承担法律责任。“五城同创”指挥部既非城市规划行政主管部门，其以自己名义作出的责令限期拆除违法建筑的《通知》，不符合《中华人民共和国城市规划法》第四十条和国务院《城市市容和环境卫生管理条例》第三十七条之规定，属于超越职权行为。根据越权无效原则，该《通知》为自始无效的行政行为。同时，由于上述法律和行政法规并没有直接赋予一级政府对城市的违法建筑或不符合市容市貌、环境卫生标准的建筑物实施强制拆除的行政权力，故“五城同创”指挥部直接实施强制拆除的行为，亦属超越职权的行政行为。且“五城同创”指挥部在实施强制拆除前，给绿康养殖场自行拆除的时间仅3天，设定的期限不合理。在强拆过程中，既没有事先通知绿康养殖场人员到场，也没有对被拆财务进行公证或登记保全，办理交接手续等，行政程序严重违法。因此，对绿康养殖场因此次强拆造成的合法财产损失，崇川区政府应当承担行政赔偿责任。

    根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第（三）项、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，绿康养殖场应当对其主张承担举证责任，崇川区政府有权提供不予赔偿或减少赔偿数额方面的证据。审理中，绿康养殖场提供了有关损失事实的清单、照片、证人证言、部分种猪及其他部分设施设备的购买发票、收据、生产月报表、产仔记录、配种记录等。崇川区政府对上述证据的合法性、真实性提出异议，但不能提供充分的证据进行反驳，故本院对绿康养殖场提供的上述证据，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十七条之规定，结合本案事实予以认定。上述证据虽不能直接确切地证明绿康养殖场诉请所要求的赔偿数额，但能初步证明其因违法强拆导致的实际损失。其中生产月报表、产仔记录、配种记录能相互印证绿康养殖场强拆前的生产规模；一审出庭作证的证人杨迎平、邓绍斌的证词也能与其他证人季平、陈卫平、胡宗旺的证言相印证。以上证据能够证明强拆前绿康养殖场大致有三、四千头生猪的生产规模。部分种猪的购买发票、收据能够证明绿康养殖场曾经购买的部分种猪数量及价格。崇川区政府认为，即使绿康养殖场曾经养这么多生猪，也不能排除其得知强拆后对生猪进行转移、卖出、宰杀的可能，即绿康养殖场的这些证据不能完全证明强拆当时的损失。崇川区政府的怀疑虽有一定的合理性，但绿康养殖场对因强拆所致损失的举证不能，主要系“五城同创”指挥部实施强制拆除时严重违反法定程序，未作现场笔录、未对财产进行公证而造成的。故在绿康养殖场已提供证据初步证明其财产损失的情况下，即发生证据责任的转移。崇川区政府应当就其强制拆除未造成财产损失或未造成如此多的财产损失的主张承担举证责任。诉讼中，崇川区政府仅提供了2006年9月22日对养殖场强拆前生猪清点清单，以证明强拆时绿康养殖场有大小生猪624头，其只应承担624头生猪的损失。该份证据是强拆的实施部门进行清点的结果，既没有被强拆一方绿康养殖场的签字，也没有其他见证人的签字，更不是公证机关所制作，该份证据的合法性、真实性难以确认，故本院不予采信。崇川区政府未能提供出其他不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据，且始终无法提供证据推翻绿康养殖场诉请的损失的主张，应承担举证不能的不利后果。

    关于绿康养殖场在原审提出的共有人民币2720万元经济损失的主张是否合理以及如何确定具体赔偿数额的问题。一审中，原审法院根据绿康养殖场提供的证据，结合绿康养殖场的生产规模、生产水平，最后确定了绿康养殖场的生猪数量，并在了解市场行情的基础上确定了各类生猪的价格，酌情认定赔偿各类生猪损失合计人民币4553646元。屋内其他财产损失部分，原审法院对养殖场正常生产使用的设备按照一定折旧确定了赔偿数额，合计人民币715277元。本院认为，原审法院在优势证据证明标准的基础上基于客观、公平、合理的原则，酌情认定的赔偿数额并无不当，且二审中上诉人未能提供相关有效证据否定上述认定。故对原审判决认定的赔偿数额，本院予以支持。

    关于绿康养殖场提出的被强拆房屋损失的赔偿数额问题。虽然绿康养殖场是经批准，又领有工伤营业执照的养殖企业。但其使用的部分拥有所有权证的房屋，由于证上登记的所有权人为“南通市崇川区文峰街道厂南村村民委员会”，绿康养殖场不是该部分房屋的合法产权人，其余部分的房屋没有房屋所有权证，绿康养殖场也提供不出其他能证明该部分房屋为合法建筑的证据。因此，绿康养殖场主张被强拆房屋的赔偿问题，不予理涉。如果绿康养殖场认为其对本案所涉的房屋享有产权或者其他实体上的权利，可以通过其他渠道依法解决。

    综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，裁判结果并不不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判决。

    二审案件的受理费人民币50元，由上诉人南通市崇川区人民政府、南通宏丰发展有限责任公司共同负担。

    本判决为终审判决。



    审判长周茸萌

    代理审判员李昕

    代理审判员施建红

    （江苏省高级人民法院章）

    二〇〇八年一月八日

    书记员邓媛媛

    江苏省高级人民法院

    行政判决书


    (2007) 苏行终字第 0088 号



    上诉人（原审被告）南通市崇川区人民政府，住所地南通市桃坞路44号。

    法定代表人李雪峰，男，该区区长。

    委托代理人赵江，男，南通市崇川区人民政府法制办公室干部。

    委托代理人曹逸义，江苏南通山水律师事务所律师。

    被上诉人（原审原告）南通市崇川区绿康生猪养殖场，住所地南通市崇川区文峰街道厂南社区（原八厂乡厂南村）五组。

    法定代表人张剑，男，该场场长。

    委托代理人王才亮，北京市才良律师事务所律师。

    上诉人南通市崇川区人民政府（以下简称崇川区政府）因南通市崇川区绿康生猪养殖场（以下简称绿康养殖场）诉崇川区政府城建行政决定一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2007）通中行初字第0002号行政判决，向本院提起上诉。本院2007年9月21日立案后依法组成合议庭，并于2007年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人崇川区政府的委托代理人赵江、曹逸义，被上诉人绿康养殖场的法定代表人张剑、委托代理人王才亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原审法院查明，绿康养殖场由南通市崇川区农业委员会批准建办，2005年申请工商营业执照时等级为南通市崇川区绿康生猪养殖场。强制拆除前，绿康养殖场建有猪舍和辅助用房4836.92平方米。

    2006 年9月13日，崇川区“五城同创”指挥部（以下简称“五城同创”指挥部）向绿康养殖场送大责令限期拆除违法建筑的《通知》。该《通知》载明，绿康养殖场未经政府有权部门批准，擅自在文峰街办厂南社区居委会四、五搭建的房屋，经核查属违法建筑物，限于2006年9月16日18：00前自行拆除。绿康养殖场未在规定的期限内自行拆除房屋，“五城同创”指挥部于2006年9月22日上午组织人员强制拆除了绿康养殖场的房屋。绿康养殖场认为“五城同创”指挥部作出的《通知》侵犯其合法权益，于2006年12月29日向法院提起行政诉讼，要求对该《通知》予以撤销或确认违法。

    原审法院认为，“五城同创”指挥部属崇川区政府组建的临时机构，其行为的法律后果依法应当由崇川区人民政府承担。“五城同创”指挥部作出的限期拆除违法建筑的《通知》超越职权。另外，“五城同创”指挥部作出该《通知》前，没有听取绿康养殖场的陈述、申辩。该份《通知》也未适用任何法律、法规及规范性文件。综上，“五城同创”指挥部作出的责令限期拆除违法建筑的《通知》违法，应予以撤销。鉴于绿康养殖场的房屋已被强制拆除，判决撤销已无实际意义，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2、3、4目，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项的规定，判决确认崇川区责令绿康养殖场限期拆除违法建筑的《通知》违法。案件受理费100元，由崇川区政府负担。

    上诉人崇川区政府上诉称，“五城同创”指挥部虽然是崇川区政府组建的临时机构，但其行为系经崇川区政府授权委托，有授权就不存在越权。绿康养殖场范围内的所有建筑均未经批准，属违法建筑，理应拆除。请求本院改判确认责令绿康养殖场限期拆除违法建筑的《通知》合法。

    被上诉人绿康养殖场庭前未提供书面答辩意见，在庭审中答辩请求本院驳回上诉，维持原判。

    上诉人崇川区政府提起上诉后，原审法院已将原审判决书所列的政府随卷移送本院。

    本院庭审中，双方当事人对原审法院认定的案件事实无异议，本院依法予以确认。

    本院另查明，绿康养殖场所涉的土地原属崇川区八厂乡厂南村集体所有。2002年至2003年间，该土地被征用为国有。

    本院庭审中，双方当事人围绕本案的争议焦点：2006年9月13日以“五城同创”指挥部名义作出的责令绿康养殖场限期拆除违法建筑的《通知》是否具有法律依据和事实依据，程序是否合法进行了辩论。

    上诉人崇川区政府认为，该《通知》崇川区政府确实无权自行作出，但绿康养殖场的建筑没有办理相应的手续，属于违法建筑，理应拆除。因此，该《通知》没有侵犯绿康养殖场的合法权益。

    被上诉人绿康养殖场认为，该《通知》不仅作出的主体违法，而且是否是违法建筑，上诉人也无权认定，因此崇川区政府提出的绿康养殖场的建筑为违法建筑的主张缺乏事实依据和法律依据。

    本院认为，“五城同创”指挥部是由崇川区政府组建并委托其行使一定行政管理职能的临时机构，不属于法定的行政主体或法律法规授权的组织，不具备以自己的名义作出具体行政行为，并独立承担法律任何的能力。依照《最高人民法院关于执行<中国人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十条第一款之规定，“五城同创”指挥部以自己的名义作出责令拆除违法建筑的《通知》，应由其组建和主管机关即崇川区政府承担法律责任。

    本案中，“五城同创”指挥部既非城市规划行政主管部门，也非市容环境卫生行政主管部门，其以自己的名义作出的责令限期拆除违法建筑的《通知》，违反了《中华人民共和国城市规划法》第四十条和《城市市容和环境卫生管理条例》第三十七条的规定，属超越职权行为。同时，该通知作出前没有赋予绿康养殖场相应的陈述、申辩权，作出后也没有告知绿康养殖场相应的救济权利，违反了正当程序的原则。因该《通知》已被实施，不具有可撤销内容，故原审法院确认崇川区政府于2006年9月13日作出的责令绿康养殖场限期拆除违法建筑的《通知》违法的判决正确。

    综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，裁判结果正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判决。

    二审案件受理费人民币50元，由上诉人南通市崇川区人民政府负担。

    本判决为终审判决。

    审判长周茸萌

    代理审判员李昕

    代理审判员施建红

    （江苏省高级人民法院章）

    二〇〇八年一月八日

    书记员邓媛媛 _(博讯自由发稿区发稿) (博讯 boxun.com)(本文只代表作者或者发稿团体的观点、立场)