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修律成瘾与宪法地位/浦志强
(博讯北京时间2008年7月03日 来稿)
    
    西北政法大学图书馆楼前,戳着一座陕西省司法厅捐赠的雕塑。雕塑造型纯朴创意直白红色大理石基座上是一本斜放的《中华人民共和国宪法》,宪法上方为一银灰色地球;地球两侧各一株谷穗环绕,阳面有中华人民共和国版图凸显。设计者的本意或许是以此彰显宪法的重要,岂料竟为当地方言谐音成“宪法顶个毬”。风闻有好事者本欲搬走“地球”以护法,又恐宪法连“毬都不顶”了而只好作罢。看来,这座鄙俗菜雕虽未实现肉食者附庸风雅的初衷,却意外道破了中国宪法至多“顶个毬”甚至连“毬都不顶”的天机,跟大肆鼓噪法治建设的领导阶级开了个玩笑。
     (博讯 boxun.com)

    其实,中国人对“刑”的熟悉程度远胜于“法”,而“刑”则主要是圣君贤相们残民以逞的把戏。自商鞅变“法”以降,历代多称“根本大法”为“律”,“法”的概念反倒鲜为人知。由于敬天法祖以孝治天下是两汉以来公认的政治准则,三年无改为父之道是儒家“孝”道的最高境界,而“律”作为祖宗遗产实难做到与时俱进,无法适应不断变化着的形势,于是根据实际需要对“律”的重新理解和注疏以及皇帝“诏令”便应运而生。西汉酷吏杜周曾将“律”“令”关系科学地总结为“前主所是著为律、后主所是疏为令”,指出判断两者轻重的原则是“当时为是”,意思是治国断狱无需遵循律法,遇事只管以当今皇帝旨意为准便是。于是,在祖制难改的背景下,以托古改制之名行偷梁换柱之实的律文注疏,结合轻诺寡信朝令夕改的皇帝诏令,便构成了历代中国法制建设与时俱进的独特风景。结果是虽然“律”作为根本大法的地位始终高高在上,而实际影响力则只能日渐式微连个“毬都不顶”。所以,自古以来指导臣民思想的理论基础不是律文而是诏令和疏议,不是根本大法而是皇帝的重要讲话。
    
    “刑”、 “律”在中国人心目中的地位,始终是姥姥不疼舅舅不爱,臊眉搭眼地上不着天下不着地。两千多年以来,吸纳融合了道、法、阴阳各家精髓的儒家思想始终占据着主导地位。而儒家的社会理想是大同,梦想的是克己复礼,倡导的是“内圣外王”,讲究的是修齐治平,推崇的是以德治国;儒家的所谓盛世,其最重要的指标之一便是“刑措” 刑罚手段因没有犯罪的发生而被弃置不用。在儒家文化的语境中,哪里有法律的地位!法律即使难以废止,也仅仅是补圣人教化劝善之不足而已。《四库全书总目提要》所言“刑为盛世所不倡亦为盛世所不能废”,实际上是中国法律实际地位的真实写照。置身于这样的背景下,虽然历代君主心仪商君申韩之术,迷信“严打”手段,但也只能做到犹抱琵琶半遮面,至多是婊子照当但把贞节牌坊往大了去做。
    
    既然律作为根本大法连“毬都不顶”,按说历代君臣本当无心立法修律,今人能见到的只有晦涩难懂的《尚书》和朱元璋的几篇《大诰》才对。但奇怪的是,我们的祖宗居然修律成瘾不论是圣君名君抑或昏君暴君,在法制建设方面无不著述等身。难以想象以隋文帝的吝啬和隋炀帝的残暴,满口仁义道德之余,身后竟然还能分别留下《开皇律》和《大业律》两部大法,其水准之高甚至足以让唐初君臣坐享其成。唐初三帝更是不同凡响,不论最高权力的更迭是否合乎程序,只要皇位每次易手,都会带来新律的修订和颁布唐高祖李渊修了《武德律》,唐太宗李世民修了《贞观律》,唐高宗李治害着眼病正事儿都做不来还修了一部《永徽律》。更为不可思议的是,唐朝灭亡后短短五十年间先后统治中原的五代诸帝,几乎个个都是乱臣贼子,他们竟然也能纷纷在战乱频仍攻伐不断的同时明法修律。假如单纯从立法数量和修律频率上讲,中国历代君主对法制建设的“重视”程度无疑远在华盛顿、林肯等西贤之上。咱中国这里不象美国,两百多年前修成的一部宪法至今改不了几条而且每次改起来居然那么费劲!正可谓圣人所言“夷狄之有君,不如华夏之无也”。
    
    道理其实很简单,皇帝们明法修律的目的之一是临邦国御臣下对付老百姓,是给当今后世看的摆设,从来也不曾有谁真的愚蠢到想把它放之于四海。用修律把自身逆取最高权力的行为赋予合法性,把依法应列入“十恶”的篡逆之罪附会成奉天承运的仁义之举,如唐太宗李世民之逼父、弑兄、杀弟,则是皇帝们修律的另一目的。由于皇帝们深知法律并不能控制那些脑后长了反骨的乱臣贼子,中国法律甚至在惩贪治乱方面也从来没有享受过起码的信任,所以朝廷每兴大狱皇帝都得思前想后挑来捡去,到头来最可信赖的恐怕就只有近臣和宦官了。于是我们发现每兴大狱都必须于法外另组“专案组”为之。至于说到用法律来限制皇帝们自身的言行,不仅有违皇帝立法的初衷,甚至会被讥讽为木匠做枷自作自受。所以一方面,因为文明的源远流长,我们有条件研读到三坟五典,甚至可以把古人放的一个屁解释得头头是道附会出深远的历史意义;另一方面,由于中国法律至多“顶个毬”甚至连“毬都不顶”,晚生后学即使皓首穷经掘地三尺也寻不到依法治国的实证性资料法律和现实始终是两张皮贴不到一起,几千年走过来依旧是连个“毬都不顶”,无数学人梳理出来的结果到头来还是一笔糊涂账。
    
    由于律文往往简约抽象,适用起来多有不便,于是就产生了对“律”的注释和解析即“疏议”,有了将律文、疏议、诏令和判例分门别类的汇编到一起的“刑律统类” 和“条法事类”。这种编纂敕例的过程其实就是唐中期以后中国古代立法的主要形式。由于编什么不编什么的指导思想是“当时为是”,掌握着编与不编如何编以及由谁来编的权柄的,是当今皇帝而不是列祖列宗,所以在中国这样一个师古之风盛行的国度里,后人在编纂法典的过程中有目的地夹带进自己的私货,以注释法学的形式实现自己的立法目的,不能不说是个屡试不爽的花枪,耍将起来真的能放之四海而皆准。
    
    在上述立法和“司法解释”之中,唐高宗时长孙无忌、褚遂良等奉诏编纂的《唐律疏议》,被认为达到了中国古代立法的最高水准,其对后世立法的影响所及至少可以延续到清末的司法改革。甚至直到今天,这部法典仍在为我们强撑着中外法律文化交流的门面,顺便还为当今无数治学者提供着作论文、捞稿费、换职称、拼博士点的敲门砖。可悲的是,在法“术”和学“术”香火传承的过程中,始终未能改变的只有一条,那就是“律”“疏”加在一起依旧是连个“毬都不顶”。 既然诏令的效力优先于律法,有权言出法随的皇帝们就更加乐意出口成章了。皇帝也是人,一想到所到之处前呼后拥,指点江山激扬文字外加勒石刻碑题词作画的快感,还有谁能耐得住寂寞独处深宫宵衣旰食地勤劳国事!所以从秦皇汉武直到风流天子乾隆皇帝,如果不是出于圣躬安全的顾虑,几乎个个愿意四处巡幸访贫问苦发表重要讲话,顺便把阳光雨露和鸡犬不宁送到草民的心坎上。有了这等好事,换谁都得打心眼儿里想向上天“再借五百年”!
    
    除了因地制宜和因时制宜外,对于皇帝们来说,诏令的好处还在于方便朝令夕改。有了这一法宝,洒家就可以不认先帝的帐,哪怕先帝是洒家的亲爹反正“律”还健在,既然压根儿没想用它那就更不必劳神费力地去变法了。但别忘了一朝天子一朝臣,人随王法草随风也是古训,泥古不化抱残守缺同样为圣明天子所不取。所以在皇帝们看来,革故鼎新鸡毛蒜皮的“诏令”必须天天下,重要讲话必须天天有因为改弦更张是革新,除旧布新就更得算是革新。即便是一项必须“夕%B [博讯来稿] (博讯 boxun.com)
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