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中西制法背景比较(修订版)/刘自立
(博讯北京时间2009年1月28日 转载)
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     中西制法背景比较 (修订版) (博讯 boxun.com)

    —— 零六预宪问题再探讨
    作者:刘自立
    一、
    
    清末,中国于危难中制法失败。其中原因很多。革命取代宪政,是一个主要原因;制法本质与西方法意不同,也是本质原因。这两个原因是国人拖欠法意的重债,迄今不决,不还。
    
    我们简述第二个原因。
    
    1905年,清末五大臣外访,考察西方欧洲国家宪政(载泽、尚其亨和李盛锋考察日、美、英、法、比等国;戴鸿慈和端方考察美、英、法、德、俄、意、奥等国)。他们各取所需,得出采纳德、日法系之制,而枉顾英国和美国法意。其中避开民意和乱党,是为要素。"德国用人行政规矩正肃,但'无妨民之政';英国立法、行政、司法三权分立,君主总核,'事以分而易举,权以合而易行';日本'公议共之臣民、政柄操之君上,民无不通之隐,君有独尊之权'。"(《宪档》/暨罗华庆:《论清末五大臣出洋考政的社会影响》)
    
    其中,采纳德、日、法意的选择,其实是其误解──很象国人误解民主,误解自由和自由主义。这些清廷老臣只是把德、日表面上的君权至上论,看成中国制法的第一原则,而不知道西方君权限制论的今天与历史;至于说,只看到英国君权论,更是误解。所以,这个德、日法意被歪曲的版本,成为清廷中学为体,西学为用之法制版。(参见笔者:《法意大转变之再启示》)
    
    清廷此意,遭到民间学人的反斥。其中上海政闻社法部主事陈景仁即反对考德大臣于式枚之德国君主立宪说,遭到弹压。(于式枚于1909年访德考宪。又有达寿1907、08年在日考宪。李家驹1907年亦考日。汪大燮1907年考英。)
    
    《清史稿》亦称,
    
    "上海政闻社法部主事陈景仁等电请定三年内开国会,罢式枚谢天下,严旨申饬,褫景仁职。"
    
    "于式枚又进言,国家改革处于定之时,央政权应坚定统一。国民识政体知法意者极少,骤然拥有宠大政权的地方议会,横亘于政府与国民之间,纵使被选者不尽是营私武断之人,而国家政权落于落于少数人手中,劫持中外大臣,后患不可胜言。
    
    "于式枚又用德国君主立宪制度进谏,逐条进行驳议。先后翻译普鲁士宪法全文、官制、位号、等级和两议院新旧选举法,上奏朝廷。"(网络资料)
    
    虽然如是,孟森等当时的良知学者还是不遗余力,批评这样歪曲法意的制宪原则。
    
    这类批评,当然也包括对于明治维新时期日本法制之歪曲。个中要点,就是他们不知道日本维新要义,在于组建反对党,而呈现上下融通、民官(王)兼合之道;不仅仅是以上遏下之反对政党政治。不知道君权限制中采纳反对党之盾的政治文化,以为完全反其道而行之,在弹压乱党中效法天皇,即可制法。
    
    所以,对德,对日,当时的制宪派完全错误。
    
    孟森作为一个历史学家和观察研究西中法意之人,首先批驳的,就是考德大臣于式枚的德君法意说。
    
    他援引了于式枚关于参照德国法,权皆归王后,说,"……综其大意,以宪法为君民交换之条款,虽普鲁士之籍口惠于,以图拥护君权,然为大势所趋,不能不履交换图辙。"(孟森:《孟森政治文论集》)
    
    这算做孟森辈对于这个君权至上法的一个尖锐反斥。可是,在我们看来,这个反斥虽然有理有据却掷地抛空,并无大反响。原因是,(1)在交换论的驱使下,理论上天赋人权之义转变了。变成天赋皇权和人权,不对。(2)民权之要义是监督政府,不是权分为二。(3)没有敌国──反对党之倡导,就其实没有交换可能。等等。但是,这个见地总算冲出了君权论的鞫狱,冲到大街上去了,冲到群众中去了(──且很快在宪政泡汤以后,真的成为了民粹主义街头农村暴力运动了)。
    
    接下来是关于宪政之言论自由,"以视上年第一摺(于摺),痛诋立宪之意如何?又言宪法既经允许,臣民即以有责言,然则吾国民自奉预备立宪之诏,因有情愿国会之人,无庸喋血于报馆学堂,而加以逆党之名,怵以俄、法之祸。至啧啧于伊藤博文之义,亦但从有宪法之后,搓磨以灭民权,非从无宪法之前,冥顽以戴专制。"(同上)
    
    这话有几个意思。(1)上面用《德国宪法》说事,这里援伊藤法风为鹄,都是似是而非之论──于是,与日为师之转义,成为曲解日本政治宪法之国色,甚误──所以,日本无革命,中国有"逆党";成为宪法预备时期冲不破之樊笼。(2)日本宪政本着民间报纸和议会舆论入政,而那时中国尚且在民报和官压之间博弈;但是,现实是,加上租界特事特办,社会怵恐武力并无全效。所以,(3)虽然还是公文钞奉为正统,但是,逆党还是说话表达上书辨正。这是号召以外专制主义空间的一种描述──极权主义没有这个空间。
    
    于是,回到中国特色论上面──这个鬼东西那时就有──不算专利了:"所云东方情势本异,诚饥渴易为饮食,但有钦定宪法,吾民未必争其所得之多寡。然此言东方之民易欺,则情势良确。若自为造福东方之计,则保障民权,而后发皇民气,以与各国争膨胀之力,举朝廷本欲推而与之,以为亿万年计者,亦何必苦茹苦吐,籍一二臣工窥测之私见,留若干专制之余烈,而自为得计耶?"一个是所谓地方特色;一个是所谓亿万年计──不是新老专臣之常言乎!
    
    孟森说,"伊藤博文义解,为日本学者所不道(不同意),彼有取而。"又。"(式枚)所译著之普宪法,繁文不具录,特揭其意向如此。"把日、德全部驳斥了。但是,这个驳斥仅仅是一家之言,并未成为朝廷之义、之款──当然,也不知道朝廷是不是知道从他们之风闻无罪以后尚有言论自由;从他们的满汉融合以来,还有一个民间党箍是要反掉(于是,其有了组党法)。等等。不管如何,孟森等人代表了那个时期一波言民间、言自由的雏形民主派,而且出在知识分子人群里面,难能可贵!
    
    但是,在孙文革命以后,孟森笔触与时俱进,一直达到笔政曹昆贿选的中国伪议会主义和政治拆滥污主义,是为后话。
    
    故此,清末预宪的主流可以说是君权至上论,不是民权宪政论。这是一个结局。所以,片面夸大宣统宪政之意志,将其说成是避免革命之一大宝贝,未免于是而非,不是可观描述。人们在那个时代非常有限的政治尝试和常识中,仅仅知道西方宪政之现状,不知西方宪政之历史与由来,成为临时抱佛脚的实用主义。是比较有限和比较单薄的学用之术。还是另外一个考宪学者汪大燮有些意思。他在考察《英国宪法》以后,实地景象和英国宪义,给他一个不同于德、日之律的印象。但是,汪不好直说民意于异议,所以,避实就虚,说了一通高调。于是孟森记述之──
    
    "英为立宪之母国,若一一寻其义蕴,不免于式枚所标乱党之名(其实,宪法宪政之意,就是定乱党和正党一起游戏而规则之这个原则就是乱党主义原则──自立注)。大燮于宪政本旨,一字不著,唯以十四种叙目入告,若于措大争伏案之长,可谓巧于避忌。"(同上)
    
    可谓考宪避宪,不着真意,只能曲折阿谀,乃无可如何耶!这样的宪考就是我们所谓各取所需,各删其义,猫虎为双,本质皆空!而其实,日本也好,德国也罢,并不是这样对待宪法的本质与真谛的。虽然,自由,有古代近代之自由之区隔;民主,亦然。但是,民间力量和言论思想自由,不自今日始,是前说之论。于是,我们看看日本人和德国人究竟如何一种说宪、说政。我们知道,明治维新,在立宪和召集议会上不遗余力,最后促成。其间,关乎于乱党和怵祸,他们的看法何在,何如?
    
    日本。
    
    日本宪政所走道路非常明确,就是宪从党生,这个党,就是反对党。由反对党产生诉诸人权或者民权之议论──再将此论付诸议会期成,做出反对党为国家盾牌之议。我们前此在《日本无革命》一文里或有小述──
    
    "……德川幕府还政以后,朝廷代幕宣言:三权分立,是为公议,也就是出现议会诉求。时间是1866年。其中议员来源分为士和贡士。士,'无定数',源自庶民;'贡士',则分大、中、小藩各一、二、三。这也是庶民参政的雏形和雏议,也就是现代代议制的最初建议和建设,为'日本宪法史之源泉'!是年三月,公召的天皇旨意是,'天下之权利,一切归于太政官……立法,行法,司法三权,使无偏重之患。'是为非常明确地首次提到孟德斯鸠之三权分立。"
    
    所以,一,日本不象于辈说三权分立不是不适于兹。
    
    "明治七年,板垣退助〔いたがき たいすけ;TaisukeItagaki〕等人上书'提民选议会之议'。公诸于世。民选之字,含义就是国民参政,不是官选。……
    
    "以后四年的王政措举,就是'废藩置县'。
    
    "采纳匀和与保守兼顾之道。
    
    "很多下级士族,进入政界,于是就产生一个要为群社说话的'公议'课题──随之,也带动了政党政治中,要求民选议会之开张的斗争。这个过程的艰难,表现在旧势力的顽抗。明治二年,废藩不实,'行政权利独逞其威力'。一些著名政治人物,开始暂露头角。如支持'征韩论'之西乡隆盛,主张内政改革论之木户孝允,大久保利通等。明治七年,板垣退助等人上书'提民选议会之议'。公诸于世。民选之字,含义就是国民参政,不是官选。"
    
    此为二。
    
    三,就是成立立宪前提:反对党。
    
    "德川幕府还政以后,朝廷代幕宣言:三权分立,是为公议,也就是出现议会诉求。时间是1866年。其中议员来源分为士和贡士。士,'无定数',源自庶民;'贡士',则分大、中、小藩各一、二、三。这也是庶民参政的雏形"。
    
    "福泽谕吉和箕作麟祥专门著译西著,如,《法国民法》,'使人渐知贵重人权'。而日本政党之历史背景就是如此展开的。一开始,木户组建渐进主义政党,板垣组建激进政党。尚有土佐之爱国公党等。明治十一年,西乡隆盛一度起兵,不成。后,'有一事变使宪政畅达之运顿成疾速之势,'就是大久保利通被刺。政府开设地方议会,'成中央议会开设之阶序。'是年九月,板垣在大阪开爱国社第一次大会;各地响应,十三年,'如是团体凡九十六。……共九万八千余人。''日本人民初不自觉民人有请愿之权。大阪大会,欲生长民权,始用请愿之法';知道政府弹压后,'期成国会同盟'遂告速成。这时,大隈重信〔おおくま しげのぶ;Shigenobu Okuma〕起到关键作用。对于放官──卖官──'驳论尤力,谓苟欲绝藩阀专横之根莫若开设国会,断断然决行之与民间舆论相应,倡明治十六年当开国会之议将奏之朝廷。举朝震骇。'于是,在朝之官员和在野党蔚成合力,也就是大隈和板垣等两股力量,合成了日本走向民选议会的通途。
    
    "大隈说──
    
    '设在野党势力岿然为国民之盾'!!!
    
    "又说,'板垣久为在野党之首领,大隈氏尤通晓于政府之实情,而新纠合政党,于是政府视二氏如二大敌国。'"
    
    上述《日本开国五十年史》(大隈重信编著)中,大隈重信等反对党成为官员和知识分子三兼一体之日本特色,和中国科举与考试院或有一别乎!
    
    而这个特色,就是所谓汪大燮无法言出的乱党真谛和宪政本质。赘言之,宪政就是给反对势力之间一个游戏规则。无反对党,就是一姓天下。一姓就是一夫,一心,一体──你自己玩,还要什么规矩!
    
    所以,《零八宪章》或有一点,就是要成立反对党──舍此无他──因为是前提。
    
    德国。
    
    我们只是引述俾斯麦关乎于此的一些论点,以证明同样是反对党之重要性(其人忽然是保皇党,忽然是自由党;一切视其个人权利和国家利益为转移)及其对于议会、政党和国王之宪政构成之要。德国政党史久,19世纪50年代就产生保守党,代表容克贵族和高级军政大员。进步党,1861年6月成立,代表商业资产阶级、小手工业者的利益,主张在普鲁士领导下统一德国。德国人民党,1865年成立,主要由德国南部各邦的小资产阶级民主派和部分资产阶级民主派组成,反对确立普鲁士对德国的领导权。德国社会民主工党(爱森纳赫派),1869年8月在爱森纳赫市成立。据此观察,政党出现德国,本是早于1866年经过十年孕酿之宪法。这个现象说明,德国预宪与中国不同。
    
    ("尽管从大约1830年开始,各个州就已经有政党形式的联合,但'政党'这个概念却是随着1861年自由德国进步党(Liberalen Deutschen Fortschrittspartei)的建立才出现的,直到1848年的国民大会的召开才标志着近代意义的政党产生。近代以前的政党并非是宪政意义上的政党,而只是纲领意义上的政党。从纲领的意义上来说,政党仅是一个社会团体,她有自己的目标,有以纲领形式体现的公共政治概念作为国家政治內容,通过议会內或议会外的工作来实现。宪政意义上的政党是政治和议会实践的产物。"〔崔英楠文:《德国联邦宪法法院与德国政党》〕)
    
    这个纲领和宪政意义之隔、之异,非常重要──前此我们论述之《零八宪章》之宣言本质,亦在区隔宣言、纲领与宪章意义之隔、之异。不可忽视,不可不察。
    
    中国恐惧党派早有传统。不能有党,是为原则──朝廷中亦不可分派──如果有派,视为结党营私,必遭灭族──而与德国异,与日本异。结党营"公"之概念,乃是一切近现代政治之前提!
    
    所以,在这个无知或者畏知的情形下,于式枚等人何以张开眼睛看见德国多党制度(或言半制度)之实际情形呢?他们是视而不见的。所以势成朝内无派(其实是派系林立),民间无党;一日有党,即是为乱党拳民,剿灭之,弹压之。宪改,是要继续这个原则精神。虽然钦定之法有"结社自由"说,也和共党有之同,实废!
    
    那么,专制大佬俾斯麦处于何种政党,议会与皇帝之间之关系?其间不得不加入一个名词:客力司马──就是领袖魅力。这个东西出来以后,国王、议会和人民都显然失色。而俾斯麦,就是这样一个客力司马。在他的政治生涯里,视君主为无能,如同视议员无能、甚至人民无能,一样。所以,事情的基本区隔就是,当代中国无大师,世界也无,这个时候,伟人不再的前提,就与以往不同。这也是非常重要的一点。
    
    从毛主席客力司马到邓之、到无,有一个政治缺线,吊在了政治上空;因为这个论题业已消失了。
    
    俾斯麦主义就是这样一个蔑视君权和议会权利的强人主义。他对待民主或亦蔑视,却不是以取缔之而简单从事,而是耍弄和摆布之,据说为了使得普鲁士可以完成德国统一。在他小施手段,用信件和媒体引诱波那巴对阵以后,那个蠢人就被战败了。
    
    那个时候,俾斯麦说,对于君王,我原来驮着君主,现在却骑马了。(《俾斯麦传》)他对君主的看法是这样──在回答他究竟是做君主、还是做总统时,他回答:
    
    "我做不好一个共和党,按照我的家风,我要做一位君主才能在世界上混的好;但是我要感谢上帝,我与一位君主不同,不必被迫用银盘子供食。也许我个人信念不会被全部继承。我虽然并不猜度君主党将会绝种,但是很多君主会绝种的。假使没有君主出来,下一代可以变成共和。"
    
    这是一,俾斯麦戏谑主子。于氏辈不敢。
    
    二,俾斯麦嘲弄议会。一如前述,1866年,布赫尔为俾斯麦起草了一份德意志宪法(1866年战胜奥地利后,俾斯麦成立了以普鲁士为主导的"北德意志联邦";在战胜拿破仑第三之法国后,南部小邦进入统一程序,遂完成德国统一)。俾斯麦勉强推行宪政。但是,他尤为蔑视议员和议会。他说,帝王的优柔寡断比议会的无主见,要好一些;对于对谁负责,是对帝国议会负责、还是对联邦议会负责?是对君主负责、还是对法院负责?俾斯麦大笑回答,他可以担任联邦会之间的宰相──是唯一负责人──"无人能够说明他对谁负责。"他成为操纵联邦议会的实际负责者而枉顾了邦联成员的权利。(同上)
    
    三,他对待所谓"人民"之态度。书载,
    
    "这部宪法是一部巩固君主制的宪法,并非人民的宪法。这是从上发起的革命的胜利,实行这种革命反对人民,已有四年之久了。德意志人的自治程度这时还不高,却不能拿这一层来断定来推理50年后的情形。我们知道当日指导俾斯麦的并不是这样一种信任,而是他看不起群众和群众领袖们的缘故,因为他从心底厌恶群众。"(同上)
    
    群众和群众领袖之关系,往往导致群众、政党、领袖之马克思列宁主义革命专政定义和屠杀内涵(真理论、人民论等等)──这是俾斯麦矫枉过正于先、人民负选择于后之历史演进和历史悲剧。
    
    这个精英主义论点,好象直接反对马克思主义阶级立法和阶级斗争之后状态;但是,这个反对和赞成形成的张力,起码在俾斯麦时代,使得他得以完成了德国统一和对于革命的绥靖主义策略。他成为遏制革命而动用国家福利政策的开创者──使得革命最为有效地得以规避──而其思想也导致第二国际中人摒弃革命转为费边主义改良。(其实,如何避免民粹主义,约翰.穆勒之代议制政府就是很好说明;他的几乎全部立论,就是要实行精英主义而规避民粹和暴力。)
    
    俾斯麦的均衡外角战略,也使得国际局面的和谐和稳定成为现实。所以,非民本主义和俾斯麦宪政主义,在他那个时代多呈现利大弊少的局面。
    
    这个局面在他死后宣告瓦解,世界进入一战和二战,令人扼腕叹息!
    
    最后,这个俾斯麦喜欢拉萨尔,不喜欢马克思──固然,后来他解散了社民党,却容忍了马克思的言论自由。
    
    从此简述,可以看出,德国人对于君主崇拜,在那个时代发生怎样颠覆性的动摇。而中国人完全落在既不懂君权(式微)也不懂议会(刍嫩)的僵硬阶段。完全不可同日而语,无论是革命派,还是制宪派。
    
    用一句中国话,叫做恍若隔世。不是吗?
    
    二、
    
    清末预宪如果抢在革命前面,中国人是不是可以告别孙文和毛主席呢?历史做了反面回答;还有一个侧面人们不太注意,即宣统宪治的内涵,一直以来争执不休,成为君权、还是民权之大歧异课题。这个课题在皇太后、皇帝那里不知其终;在100年以后的人们中间,也含糊不清。究其大意即为,中国宪政改革是不是指向廷考人士所谓:日本式权利君授,三权置于其下而民权次置其中之局面──就象历史饶了一个圈子,毛式"大法"继承了慈溪光绪君权至上论,不仅在理论上,而且在实际中,完成了历史的负选择。问题就是──
    
    革命之历史和历史上没有发生的"如果"之历史,其间有着怎样一种偶然性和必然性联系呢?所谓英国式和明治式君权虚置和并不虚置,和民权宪政之间,又存在如何一种关系呢?中国如果实行宣统宪政成功,是不是可以避免革命引来宪政呢?一种既有法、也有皇的双料宪改,是不是可以避免革命极权和毛式专政呢?为了回答这些问题,我们只好"重叠"时空,回到1906年国人如火如荼的《零六宪章》签名和鼓呼运动(那时,仅仅山西省签名就逾两万人)。
    
    1906年清廷宣布预宪、且要九年实行之。此前,廷臣五人先后赴日本和德国考察宪政宪法,以应和中国制宪之需。宣布预宪后,于式枚和达寿、李家驹之德国考和日本考,不约而同再得出君权高于宪法和三权之结论,以此证明清廷改制和制宪之无危险论和中国特色之备。虽然,朝野不乏对于、达、李三臣的极力驳斥,但是从当时的《东方杂志》和清史专家孟森的驳斥文字看,并不呈现有效的反驳证据和理据。他们涉及的层面,并无完全更改君权至上论的基本格调和定论。于是,君权至上论,一直以来,是清宪得以面世的基础和底线。关乎于此,有两种说法。一是,这个君权至上论如予实行,从当时清廷式微的现实局面推论,其君权虚置,不过是早晚之事;清廷权限保障,其实是朝廷一姓之人、之集团家什保障和人身安全的一种小计划,不足为宪政大潮裹挟,而终成虚君之实;一种是,如果君权继续统治三权,且朝廷中人成为某种省部的势力之一面,又操纵政局,权动全廷,枉顾法本的事情就会死灰复燃,且转变表面法制为实质人治。可惜,上述假设是一个历史"如果",不是历史现实。历史现实是,布尔什维克革命造就了第三种结局。这个结局,就是文革发展已极的无法无天。
    
    在另外一个方面,清廷宪期,很快使得这个专制社会出现前所未有之活力。此活力无论来自赫胥黎之天演论、还是斯宾塞之社会达尔文主义、卢梭的民主主义、抑或来自约翰.穆勒和边沁之自由主义(严复等业已涉及诠释之),都使当时的社会政治呈现了从未有过的西化或者化西。民间出现宪呼之声和为此雨后春笋般出现的千家民报和民党,加上洋人办报、团契其中,使得清朝文化,在最短的时间里,接轨西方文明和政治文化。康熙以来善待汤若望和南怀仁的外向正择得以宣统继续,出现一个为中国近代百年以来的大开局。于是,问题固然丛生,困难当然不少,但是,国人放眼世界有了具体的文化承载──这个"零六签署运动"的授众,是一个可以组党和看见外部媒体的人民──和《零八宪章》之人禁锢桶中实有迥异。这是我们考察清朝世界性现代性萌芽不可不察之局。这个局面,使得清宪不管成功与否,其对于打开封建(姑且这样说),还是意义非凡,影响至深的。
    
    再就是,制宪和革命产生的复杂关系,究竟如何与宪政和后来的三民主义相系、相比;孙文以后蒋介石政府在哪些方面得以继承清廷遗产,并且继续实行我们所谓蒋介石和胡适之之自由主义互动──又,何以毛式革命会彻底摧毁所有这些,把中国拖后清廷100年!是为再问。
    
    所以,充分而不是羞羞答答回顾清廷预宪,不仅仅是考察一场流产的孩子之危局和遗憾,而在说明国人何以在100年前既有认知,而、100年后却继续朦胧、不知不觉之鬼奥。在纠察预宪、革命和极权概念的时候,历史老人和政治巨擘给出的结论其实非常简单。这个简单的结论就是:专制主义留有文化余地的政治文化改制、宪政改制和后来的民主改制,都是一种文化承传的自然结果;而极权主义和后极权,中断了文化信息和文人节气与品格的端正和正直,遂将中国变为一个看似没有历史、有文化和只知道奴颜婢膝之辈、之局,实在是历史瞬间中最为丑陋的一个插曲、一根鸡肋。我们中国人只要去除这个累赘,文化复兴、宪政复兴和人格复兴,很快就会到来。
    
    最后,我们实行的革命,其实是一种反革命。革命之所谓就是推倒一种反动,建设一种进步──而建设之政治预设,无外乎民主制度和自由人格。所以,以往一切不管是不是残暴和牺牲之革命,只要她的革命底线是建设和民主,那么,其换得的价值评估就是正面的──如,汉纳.阿伦特说的美、英、法革命;而中国、俄国革命,其实是推倒进步或者正在进步之制度,换而迎接反动。这样的革命,就是倒退。
    
    革命和宪政之标尺,在衡量进步与反动的时候殊途同归,都是为了造就进步而不是反动。如果宪政或变为恶法,革命或变为独裁,二者一样败坏而不伦,是一种罪孽。一切革命和法制,都要做背景和实际之论,而不可以不论。是为结论。
    
    而如何看待宪政和革命,其根据就是采纳国家主义、君权至上主义,还是采纳民权和个人主义。这个课题在当时的知识分子中间早有争论,且眉目初见,十分醒人,亦为一景。时下人们只是期待政府主导论,大非!
    
    故此,我们在初步梳理了西方哲学中关于自然法意、国随教定(相反就是教随国定)、民权理论和国家意志的竞相登台、"优胜劣败"之历史后,现在转移视线,把焦点移到本土。这个国人法意的转变,一是参考了前朝的制度和律法,更是对比了西方尤其是德、日之法律,实行了一种法意的西法中用或者与时俱进,虽然,其中认知与行动既有落差,革命和保守更同水火。在此,我们只是从一个学理的狭隘角度,对此粗做窥视,以求真面。
    
    三、
    
    下面,我们大概梳理这份历史悬案和遗产以做澄清;当然,是十分苟简而提要的。
    
    这个澄清的第一点就是,清末宪政预备运动,是以提倡皇权至高无上,为其唯一前提,而不是任由任何民权(乱党)因素,可以须臾进入的一种封闭式宪改观。其中主要观点(甚至原则),即出于达寿、于式枚和李家驹几臣。达、于、李主张之要,就是鼓吹中国应改行德、日法式,而规避英法。其中主要论点就是,德、日法制之表象上的君权至上论。
    
    1、达寿考日后观点即为,"三权分立之说,在昔孟德斯鸠本有误解。
    
    "彼之所言,谓国家立法。行政、司法大权,宜各设特别之机关而行驶之,互相独立,不受牵制。是说由今观之,不能无弊。何也?夫所贵乎国家者,以有统治之权利也。统治权系唯一不可分之权,若其可分,则国家亦分裂矣。故分国家主权为三事,而使分任之者,各自为其权利之主体,此种理论,实为国家统一之原则。大抵今日立宪国家,固以孟氏之论调为基础,然舍美国实行分权制度外,余则未有不曲加改良者。其在日本,则如司法之裁判所。其法律本位君主所定,裁判官以君主之名,执行法律。固裁判官直辖于天皇,不受他机关之截制,以此谓之司法独立,非裁判所别有法律,虽天皇不得干预其事也。此司法独立未尝减少君权一分耳。至于立法之议会,在日本议会,不过有协赞立法之权耳。其裁决与否,属天皇之大权。至法律案关系重要者,政府犹得用种种之方法,操纵议员,以求其通过。而最终尚有命其停会和解散之权。其议会提出法案,虽亦宪法所许,然其决意上奏者,天皇可下内阁审议。内阁若以为有碍政府施政之方针,则不奏请裁可。于是议会提案,遂以未经裁可,不得成为法律。此立法独立未尝减少君权二也。若夫行政之内阁,则尤为完全属于天皇施政之机关。自表面观之,内阁大臣事事宜负责任,其权似较天皇为大,而实际不然。日本宪法,国务大臣之负责任也,非对于议员负责,实对于天皇负责,固天皇有任命大臣更迭内阁之权。"
    
    达寿说,这无异于"天生民而树之君,使司牧焉"。(《孟森政论文集》)关乎于此,达寿尚有详细论述,尚略。
    
    2、于式枚考德后说,
    
    "'臣遍考东西历史,参校同异,大抵中法皆定自上而下奉行,西法则定自下而上遵守。
    
    "惟日本宪法,则纂自日臣伊藤博文,虽西国之名词,仍东洋之性质。其采取则普鲁士为多,其本原则德君臣所定,名为钦定宪法。夫国所以立曰政,政所以行曰权,权所归即利所在。定於一则无非分之想,散於众则有竞进之心。行之而善,则为日本之维新;行之不善,则为法国之革命。法国当屡世苛虐之后,民困已深,欲以立宪救亡,而適促其乱。日本当尊王倾幕之时,本由民力,故以立宪为报,而犹缓其期。中国名义最重,政治最宽,国体尊严,人情安习,既无法国之怨毒,又非日本之改造。皇上俯顺舆情,迭降谕旨,分定年期,自宜互相奋勉,静待推行。岂容欲速等於取偿,求治同於论价?至敢言监督朝廷,推倒政府,胥动浮言,几同乱党。欲图补救之策,惟在朝廷举错一秉至公,不稍予以指摘之端,自无从为煽惑之计。至东南各省疆吏,当慎择有风力、知大体者镇慑之。当十年预备之期,为大局安危所系。日皇所谓'组织权限,为朕亲裁',德相所谓'法定於君,非民可解'。故必正名定分,然后措正施行。臣滥膺考察,断不敢附会时趋,贻误国家,得罪名教。'章下所司。寻调吏部侍郎。"(《清史稿》)
    
    "式枚复奏言:'德皇接受国书,答言宪政纷繁,虑未必合中国用,选举法尤未易行。又昔英儒斯宾塞尔亦甚言宪法流弊,谓美国宪法本人民平等,行之久而治权握於政党,平民不胜其苦。盖欧人言宪法,其难其慎如此。今横议遍于国中,上则诋政府固权,下则骂国民失职,专以争竞相劝导。此正斯宾塞尔所云政党者流,与平民固无与也。伊藤博文论君臣相与,先道德而后科条。君民何独不然?果能诚信相接,则普与日本以钦定宪法行之至今;如其不然,则法兰西固民约宪法,何以革命者再三,改法者数十而犹未定?臣愚以为中国立宪,应以日本仿照普鲁士之例为权衡,以毕士麦由君主用人民意见制定,及伊藤博文先道德后科条之言为标准,则宪法大纲立矣。'"(同上)
    
    李家驹说辞同理,谓:"法自上裁(参日),是权生法而法不生权。"(见其摺)
    
    载泽、汪大燮等人之论谓:英国法制:条理烦赜,不易察晰──是为对于英之宪政不解──不解于英,等于不解法。
    
    美国之:"纯任民权,与中国不同"。贬斥民权显矣。
    
    法国之:"比之英吉利,一则人民先有自治之力,而后政府握其纲;一则政府实有总制之规,而后人民贡其议,施之广土众民之国,自以大权集一为宜。"──鉴王大燮,载泽等人之考英法美摺。)
    
    3、这个"法定於君,非民可解"、树民牧之的说法,严格说,就是不必言法,回到古制,提倡君治人治,也可。
    
    至于说,"美国宪法本人民平等,行之久而治权握於政党,平民不胜其苦。"更是谬乎其言!
    
    但是,于式枚辈并非盲瞽之辈。他所言日本法制之从上而下──实为从下而上──是为关键。在此,他从反面论证了日本维新和法制之要义原则。日本王政幕府、公私两间,就是到了明治时期,也遗传了他们的政治制衡特色──这个特色在完成召开议会和制定宪法以后,确认的一个基本事实,不是于式枚所言之,其民主政治和钦定大法之自上而下,或者不完全是自上而下+还有自下的很多成分(也许文本制度如此,但是精神和原则,不如此)。日本维新时期采纳反对党为其政治参与者,高之内阁总理,阁魁大臣,是为一证。这个政治特色,就是我们前此所谓日本视反对党为"敌国"与之共存关系,转变关系和疏通关系。日本或许一时视其为乱党,一时,又视其为政府人脉和王室人选,于我不同,大异。这个大异,藏于此,彰于彼,使得日本政治产生公武兼治以后的朝野兼制和王民共治。这是为于式枚一班人不懂得的地方。此其一。
    
    其二是,日本民主精神、自由思想的来源,虽然不是欧洲十世际前后之自由城市承载的独立模式──她直接产生自由思想──却可以在万世一系的传统持续中,找到不同于革命的政治和解。这个政治和解,从德川庆喜的尊王弃幕开始,转而走向王室和异议者、民间知识分子的某种合作。这个合作,使得日本政治,产生了"日本无革命"(大隈重信名言)以后的日本反对派合法主义(其间也有某些镇压和取缔做法──但是主流如此)。阪垣退助,大隈重信都是反对党出身──乃所谓下─→上、非上─→下走势,正好是日本革新之本质。
    
    其三,日本实际存在的独立势力,如军部、武士、和在野知识分子形成一种制衡王室和政府的天然势力和人为势力。这个势力划分,从并不明显的虚君政治,逐渐向实质的虚君政治发展。尤其是在二战以后,昭和天皇对于侵略的认罪,成为日本改革皇制、或者权威全能、或者虚君以置之最终选择。而这个选择,早在明治维兴的钦定论里,业已出现某种对于皇权的不确定性。这是无可否认的理据和事实。只有这样的诗中之意和诗外之功的双重作用下,日本维新论,才可以被看作并不是历史回到原点论。这是原教旨主义文字文本分析和非教旨精神理据分析最大的不同。而达、于,对此并不通也!
    
    其四,就是俾斯麦所谓"我要为反对党搭起金桥"这句至理名言,蕴涵的全部深意(见其自传)。这句话,于辈等人是不会懂得而必然被选择性筛选掉的。何以至此,是因为中国无此土壤所致。而俾斯麦何以言出于此,难道他不是镇压和解散议会的高手吗?这个议题,就是我们今人所谓"凡事不能'凡是'"之所谓。欧洲民主,不自今日始,这是常识所谓。中间一段,我们说,就是日本学者福泽谕吉所谓自由思想和独立精神之载体:中世纪自由城市和独立市民──远致古希腊,近至孟德斯鸠和穆勒──他们完成的民主雏形,是赖于其政治、经济的结构性特征。这个阶级政教贵族、草昧之间的融合特质,实际上就是其法治规则之滥觞。说得明确一点,西方专制主义里含有的民主基因,可以为皇、为臣、为民共有。我们看到,俾斯麦、梅特涅、拿破仑、迪斯累里,那一个不是双料货色。这不是因为他们简单的皇位和贵胄因子造就,而是民主传统和自由传统习染其中(加上其专制甚至独裁特色)。
    
    (其实达寿已察其一。他说梅特涅如此──
    
    "以梅特涅为宰相,实专制界之巨魁。狱之酷,过于张汤;发网之严,甚于罗织。禁同偶语,剥言论自由;律等挟书,夺出版之权利。然而丈水防决,自然汛滥,同盟虽圣。终乃无功。避朱泚而幸奉天,罢林甫以谢天下,乃颁钦定之宪法,意予修好国民。大乱初平,王又背约,后因一败于意,再败于普,王乃鉴外交之逼迫,吾民意之难违,终发布宪法焉。"〔同上〕)
    
    所以,说俾斯麦仅仅是皇权主义者,一如说,他仅仅是民主人士一样,有误。
    
    这是中国国家主义或则言儒学臣工、群己中人,不能解释,也不会解释的一道迷津。这个东西文化政治的不同,使得于、李、达等人无缘看到事务的多重性和复杂性,只是物以类聚和选择办法、办政。其例凸现,其弊昭彰。这个东西到了极权,就转变成为党法、国高、民无人权,而且反对了中国传统上的良币(被劣币驱除)精神:
    
    其五,就是把中国制度历史与制度建设上的君相制衡作为宪改之据。这个政治不毁乡校的良制,废于所谓"建武罢相于前,洪武废相于后"(同上),使得起码的制衡不存在了。的确,十其卿禄,省分三权,不如一块希腊选举用的瓦片,来得民主自由含金量多。所以,旧臣元老或可以看见宰辅之力,却看不见"乱民乱党"之力──看不见民间力量的正当性的逻辑,势必推演入君王制宪,而置之为王政,不是宪政。这是中国传统政治能量在西炮打击下,一个无力的回望,而已。
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