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韩家亮:法治的希腊起源和中国实行法治的一些考量
(博讯北京时间2013年2月09日 转载)
    
    来源:华夏文摘2013年2月4日
    

    [王澄推荐并评论:我们面临的中国大革命有五大理论问题:1。二千多年的封建专制体制;2。人类主流文明(即西方文明)要战胜中国野蛮人的支流文明;3。从同一个思想源泉取水---共同的信仰和道德;4。革命爆发的必然性---几类不可调和的大矛盾;5。转变(可能)暴力革命成为非暴力革命。
    
    韩家亮的这篇文章就是在谈“人类主流文明(即西方文明)要战胜中国野蛮人的支流文明”,同时也涉及到“二千多年的封建专制体制”。文章写得很好,具有学者思想深度。]
    
    
    这篇文章的题目我改动过几次,但仍然不是很满意。题目的前半部分的意思很清楚,文中叙述也具体。后半部分我打算讨论法治与现代中国的关系。对多数读者来说这样的讨论更有意义。但是这需要跨越二千多年又横贯中西,还可能牵涉到许多复杂的哲学理论,实在很难满意处理。这篇文章只能指出问题的复杂,然后挑出几个方面概述。所以这篇文章前半部分具体但后半部分相当泛泛。
    
    学术界广泛承认法治对民主的重要;例如一本通用大学课本【1】指出法治是民主的必要条件。民主是自由民主制度的简称。近来有相当一批国家(包括俄国、一些原苏联加盟共和国、马来西亚、许多拉美国家等)成为另外一种与民主有联系的制度,“非自由民主制“【2】。非自由民主制存在一些严重问题:不尊重人权,司法不独立等。【2】概略地总结了上述国家成为非自由民主制的原因:(1)没有真正的法治;(2)经济资源短缺。如果不实行真正的法治,中国民主转型也有可能会成为非自由民主体制。因此法治对真正的民主很关键。我在这篇文章里初步探讨法治。法学院有一门课Jurisprudence(法学或法理学)与法治相关。我查找了一些法学院的相关课本,大多数比较深比较难。对我们来说有实用价值的课本是Brian Z. Tamanaha的《关于法治:历史、政治、理论》【3】。这本书从古希腊的法治谈起,概述法治在欧洲中世纪的发展与完善,法治与自由主义,法治与权力制衡,直到法治的一些现代挑战。这本书虽然专业但是写得比较易懂。不过这本书的大部分章节仍然哲学性太强,许多读者大概没有兴趣。这篇文章先介绍这本书的前二章:一.引子;二.经典源头(第二章包含两部分:希腊、罗马;本文只介绍希腊)。这两章容易理解。
    
    根据《关于法治》【3】的第一章(1-2页),民主是否合适有时仍会有争议,但是几乎所有人都认为应该实行法治。从美国总统,世界银行行长,国际货币基金组织总裁,俄国总统,中国领导人(当时的江泽民和后来的胡锦涛),印尼总统,伊朗总统,到墨西哥总统等等都表示要法治。甚至处于困境的津巴布韦总统穆加贝也声称应该法治。像这样对法治的广泛支持,历史上对任何其它政治观念都从来未有过。但是你如果问法治的精确意义,许多人并不知道。3页提到一个中国法学教授李曙光(音译)说:”中国领导要的是法制,而不是法治……差别是……在法治下法律至上,可以限制滥权。而在法制下,法律可以仅仅是政府的工具而以法律方式压制。“法治(rule of law)与法制(rule by law)是完全不同的。我也有一文谈及法治与法制【4】可以参考。
    
    《关于法治》【3】的第二章前半部(7-10页)叙述古希腊的法治,写得很好。下面几段基本上是它的缩译。首先书中指出法治思想是从柏拉图和亚里斯多德开始。另一方面,有五百年之久希腊思想几乎在西方完全丧失。古希腊的法治思想只是在中世纪后期被基督教学者重新发现。在雅典鼎盛一千年后法治才开始在西方扎根。因此,希腊法治的影响是例子、激励、权威(言外之意【3】的叙述不注重细节)。当然希腊思想家,特别是柏拉图和亚里斯多德,的思考是普世的,不受时间限制的。这些思想对现在也适用。
    
    公元前五世纪是雅典荣耀的顶峰。雅典人为由公民自己治理的民主而骄傲。雅典人的中心是城邦(polis)。每一个三十岁以上的男公民,无论阶层或财富,都能成为法律案件的陪审员。他们以抽签方式服务为法官,执政委员会成员,或立法院成员。为了保证官员负责,一般公民可以控告法官。上面这些使得雅典的民主与法治实际上是同义词。雅典没有一个法律专业群体或政府官员专门负责制定法律或实施法律;法律是全体公民的产物。在法律面前人人平等是雅典的重要价值。这并不意味着同样的法律适用于所有人。雅典法律对待一些种类的人(例如妇女,孩童,奴隶,非公民)不同。雅典法律的平等是指法律无论对贵族还是对低贱的艺人一样。
    
    像雅典这样的民众体制存在一种危险:民主可能实行像专制皇朝一样的暴政。为了防止公众暴政,法律被置于独特的地位,使它不容易被多数掌控的法庭和立法院改变。这些法院和议会应该尊重法律,成为法律的监护人,而不能随意制定新法律。议会可以通过新法律或者改变现存的法律,但是这先要通过审查。新法律提出者必须论证现行法律的不足,议会的新法律要与所有现行法律比较,看是否一致。如果发现新的法律与现存法律冲突,提出新法律的人或团体可能被罚款。这些各种各样的机制和准则的目的是维持一个民主体制使得民众主权的原则隶属于法律主权的原则下。(主权-sovereignty-指最高权;这里意思是法律权力应该在民主权力之上。)
    
    柏拉图出身于一个贵族家庭。他的学生亚里斯多德是马其顿人。亚里斯多德的父亲是一位医生。亚里斯多德是雅典居民但没有公民身份。亚里斯多德后来成为亚历山大大帝的私人教师。柏拉图和亚里斯多德时期雅典已经从它的巅峰下降,被临近的斯巴达打败(约500 B.C.)。与以前公民的自律和公民向城邦的强大凝聚力相比,雅典公民已经堕落,过度沉溺在商业等利益活动中。一个事件特别显明公众统治的危险:柏拉图的老师,苏格拉底,被雅典的民主派处死。在这种情况下,柏拉图和亚里斯多德尖锐地关切公众民主暴政的潜在可能。因此他们强调法律以代表一种持久不变的秩序。
    
    柏拉图坚持政府应该为法律所限制:“当法律被置于某个其它权威下而没有它自己的权威,我的看法是国家的垮台就不远了。如果法律是政府的主人同时政府是法律的奴隶,那么情况就大有希望,人们就可以享受众神的祝福。”亚里斯多德有一段讨论法治时谈法律与政府:(大意如下)政治平等下的自治;政府官员受法律管制;把法律与理性联系起来,防止统治权力内在的滥权。亚里斯多德把法治作为理性,这对照于人治系于热情。这个观点在历史上有长远的影响。
    
    柏拉图和亚里斯多德对法治有巨大贡献,但是他们也有一些局限。首先,他们都不是民主的粉丝,认为存在民主被暴徒,没有受教育的,没有才能,或聚众闹事者劫持的潜在可能。他们都不主张平等。他们认为人们的政治才能和品德不同,而且这种不同常常是与生俱来的。优秀的人才应该统治,也应该得到较多报酬。柏拉图和亚里斯多德认为最好的政府是由最好的人组成的,而不是一个法治政府。但是由于人的弱点,法治是第二好的替代。
    
    虽然柏拉图和亚里斯多德赞美法律的至高,他们的焦点与雅典民主派的焦点刚好成两极对照,雅典民主派相信法治。柏拉图和亚里斯多德极大地担心需要遏制可能的民众暴政。与此相反,雅典民主派主要担心贵族寡头掌权。斯巴达征服雅典后曾扶持了(只有很短时期)所谓三十暴君。雅典民主派在这段时期受苦遭难。民主派认为必须由公民参与制定法律。上面可以总结为两个关切:法律作为限制民主,法律作为自治政府的产物。《关于法治》【3】书的后来章节中我们看到虽然经历长久历史这两个关切仍然重要。
    
    在开始讨论法治与中国的关系以前,先提醒大家注意上面希腊法治的几点。首先,大家都知道希腊民主。以前我在世界史课本中看到法治起源于罗马,复兴于中世纪欧洲【4】。但是【3】告诉我们法治在希腊已经是至关重要。第二,雅典的民主与法治几乎是孪生的。从希腊历史来看,雅典应该是先有民主。但是法治很快发展起来。没有法治,民主容易出问题。法治是健全民主的必须。现在很容易理解文章开头所提的畸形民主制度(非自由民主制)。没有真正的法治,很难有真正的民主。第三,柏拉图已经提出政府应该被法律限制。宪政是从英国1688年的光荣革命才开始。也就是说欧洲在柏拉图后二千年才开始实现柏拉图的主张。第四,从大的框架来说,现代先进政治仍然是从古希腊的民主和法治发展衍生来的。
    
    现在我们来看法治与现代中国的关系。首先我们先从宏观的角度,即不同文明的角度分析。古代世界上有四大主要文明:基督教,伊斯兰教,中国,印度。前三个与我们的关系比较大(伊斯兰文明对我们来说主要是对照关系)。基督教文明虽然是从罗马帝国而来,但是由于罗马帝国的法治已经比希腊的法治退步【3】,加之罗马帝国曾被野蛮民族灭亡,法治在中世纪早期的欧洲基督教国家已经不存在。中世纪后随着古希腊的思想传播法治在基督教国家重新复活(参【4】)。随着社会的进展,基督教国家现在都成为法治国家。最好能了解宗教的法律(犹太教-基督教中常把神的法律称为律法)与法治的关系。犹太教有一整套律法。但是基督教的一条根本的教义是没有人能够完全遵守神的所有律法,这是人需要耶稣基督的救赎的基本原因。在这样的情况下,基督教不反对采取一套世俗的法律,例如雅典的法律,作为政治的实际。实际上罗马教廷曾率先推广法治【4】。雅典的法律以普世为基点,强调法律面前人人平等。在主要宗教中,基督教也主张人人平等。这些使得基督教诸国比较容易成为民主法治国家。
    
    伊斯兰世界多数国家到现在还没有实行法治也没有民主。初看起来这似乎难以理解。伊斯兰世界一直有机会接触了解古希腊文明,实际上中世纪欧洲的不少希腊经典著作还是从伊斯兰世界辗转而来。一战以前民主法治的发源地希腊还是伊斯兰拜占庭帝国的一部分。似乎伊斯兰世界应该比其它文明早实行法治和民主。伊斯兰世界政体进展缓慢是有原因的。伊斯兰教自己有一套从可兰经来的法律体系,很难与雅典法律体系融合。至于政体伊斯兰世界也是依照可兰经和穆罕默德教训建立,至少起初不考虑其它政治体制例如民主。这些与基督教的情形完全不同。法治在伊斯兰世界普及可能还需要很多年代。
    
    中国的政治体系与上面两个文明大不相同。中国没有类似于欧洲和伊斯兰世界的宗教,中国的儒教更像是一种哲学观。中国的政治理论是由孔子创立的。中国古代曾经尝试法制,即统治者(皇帝)发布法令,官僚和庶民遵行。这根本不考虑限制政府,与上面雅典法治系统完全不相干,是法制不是法治。另外中国古代的封建等级森严,法治却要求在法律面前人人平等。中国古代的体制很难容纳民主法治。虽然中国在实行法治上有困难,但是与伊斯兰世界不同,中国不存在一套被尊为圣的法律体系。中国近代的演变基本上抛弃了以前的政治体系。台湾已经实现民主法治。下面指出中国大陆实行法治的难处。
    
    柏拉图已经强调政府必须被法律所约束。英国1688年的光荣革命是这方面的里程碑。现在大多数国家的宪法就是为了限制政府。可是现在中国仍然没有宪政。著名政治学家鲁文斯坦(Karl Loewenstein)依照宪法在国家实际权力运作方面所具有的实质意义进行划分,《中华人民共和国宪法》属于典型的字义型宪法(Semantic Constitution) 即宪法不能全然发挥限制国家权力,保障人民权利之作用,宪法完全缺乏规范力,成为装饰品。……直至2008年,仍有相当数量的中国公民因言论被治罪,却得不到宪法言论自由条款(宪法第三十五条“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”)的保护。”(1)之所以需要宪法是因为宪法可以限制政府。在这个意义上,中国宪法基本上是一纸空文。(2)雅典的法律是所有公民制定的,也是全体公民参与执行的。中国包括宪法在内的法律都是官方制定的。(3)法律的自洽对雅典来说非常重要。但在中国连宪法都不自洽。所以中国的法治还达不到二千五百年前的雅典的水平。不时有文章要求中国政府实行宪政。问题是中国宪法本来就不自洽,这样要求最多是宪法的某些条款得到重视。不是这样的争取不对,而是我们大家应该懂得这样的行动在整体上的意义。
    
    台湾成功地进行了民主转型,现在是一个民主法治的社会。虽然大陆与台湾在历史上文化传统上一样,但是大陆长期受反动的马克思主义的毒害,中国大陆的法治还有很长路要走。(1)马克思主义反对人人平等,反而把人划分为不同阶级,并鼓吹阶级斗争。(2)马克思主义自己建立一套政治体系,这套体系无法容纳别的政治体系。(3)马克思主义鼓吹无产阶级专政。任何限制统治阶级的措施都不会考虑。当然,改革开放以来的中共几届领导促使中国经济快速发展。上面提到经济落后是许多国家不能成为真正的自由民主制的重要原因。所以中国的经济发展是件好事,有利于民主法治的实现。
    
    《关于法治》【3】一书后面还有好多章,陈述了许多哲学家、思想家、政治学家、神学家等对法治的贡献。虽然现代法治基本上是在雅典法治的框架下,但是还是有很多重要发展。最近二百年左右一些课题上也有争议。中国法律学者需要认真学习研究这些内容。将来的中国法典应该引入多少,改变多少呢?这是个很难的问题。【3】的讨论内容基本上是普世的。首先,雅典法典不牵涉到具体的宗教和文化,是普世的。其次,【3】的法治发展史基本上也是普世的。有极少地方牵涉到基督教,例如提及阿奎诺(Thomas Aquinas)对法治研究的贡献。因此,中国如果全盘照搬从雅典到西方近代的法律系统,也可以讲得通。但是,无论中国的知识精英还是平民百姓会同意吗?另一个可能性是把中国的文化融合到【3】的里面。另外也可以考虑把中国哲学和政治国情“嫁接”或拼合到【3】的里面。
    
    最后应该提到另一本法学课本【5】,也是一本很好的法学书。问题是【3】还有一些比较通俗易懂的东西,但【3】的后半部分和【5】主要是比较深奥的哲学讨论,不太适合在大众媒介上讨论。
    
    注释:
    【1】Andrew Heywood, "Political Ideologies," 4th ed., Palgrave Macmillan, 2007 pp.40-43.
    【2】Rod Hague, Martin Harrop, "Political Science: A Comparative Introduction", Palgrave Macmillan; 6th Edition, 2010. 如果想看关于民主与法治部分以及相关讨论参考下面链接。
    【3】Brian Z. Tamanaha, "On the Rule of Law: History, Politics, Theory," Cambridge University Press, 2004.
    【4】韩家亮:法治,法制,三权分立 http://my.cnd.org/modules/wfsection/article.php?articleid=28078
    【5】Brian H. Bix, "Jurisprudence: Theory and Context," Carolina Academic Press; 5th edition, 2009.
    
    本文来源:华夏文摘2013年2月4日 _(博讯自由发稿区发稿) (博讯 boxun.com)
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