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读桑斯坦《偏颇的宪法》/郑磊
(博讯北京时间2013年4月28日 来稿)
    
    作者:郑磊
    

    根据桑斯坦教授的主张,美国宪法是偏颇的。或许更准确但冗长的表达是:美国宪法的运行状况所体现的宪政框架是偏颇的。如《偏颇的宪法》一书的扉页所写,这种偏颇集中体现在两个方面:在第一层意思上,“它是有偏见的。当下的宪法把现状看成是中立的、公正的,任何对现状的背离都被看作是派系私见。” [1]另一层意义的偏颇是,“只能求诸于最高法院的决定才能确证宪法的意义”,这种判决十之八九是宪法审查权的运营。两者既是宪法之偏颇的体现,也是导致偏颇的原因;前者之偏颇是本源性的,后者或隐或现地体现并进一步巩固着偏颇的现状,两者相互交织,成为桑斯坦教授批驳的靶子,依仗宪法审查权所形成法院中心论(court-centeredness)难免成为靶子上的一环。
    
    一、宪法审查的目标设定——实现审议民主
    
    在桑斯坦教授那里有这样一个基本认识:“制宪者最重要的目标在于审议民主(deliberative democracy)的创设。” [2]于是,此制宪目标必然与宪法的中立(neutrality)允诺相挂钩,这一许诺要求法官在宪法审查权的行使中秉行中立立场。“这样的中立观涵盖了一个重要的真理:法官的确有忠诚于已制定的法律文件的义务。”根据这一义务,可以得出以下标准:“任何通达的解释体系都必须试图既限制解释者的裁量权,又要抑制法官在民主过程之上的权力。” [3]
    
    基于前述认识观望美国的宪法审查权的行使状况,桑斯坦教授认为,“法院中心论构成了美国宪法思潮中的持续问题”;其弊端在于:“这实际上弱化了其他官员和普通公民的责任感,分散了对司法外其他策略的注意力。”因为,“宪法所指向的应当不仅仅是法官,而是所有人。” [4] 毕竟“一般而言,宪法对于国会、总统、政府以及公民的意义,要比最高法院对其所作的狭义界定和建构更重要。” [5]
    
    对“法院中心论”的质疑,司法审查在美国宪政框架中的基石地位并未动摇。 [6]但司法审查的应然目的应恢复到这样的轨道上来:“创制进一步的制衡”,“保护人民经慎思考量后的判断,免于在颁布法律实施间,受到因作为人民代理人的官员的不当或短视考量而带来的侵害。 [7]一言以蔽之,忠实于审议民主的立宪目标。
    
    为实现此立宪目的,桑斯坦教授关于宪法审查的理论不拘泥于任何的审查标准。根据桑斯坦教授的进路,笔者认为,以合理审查为代表的“温和的审查形式”是他更愿意赞赏的,理由是:一方面,“法院缺少审查其他政府分支的事实认定决定的能力” [8];另一方面,尤其“当民主在处于伦理上或政治上的不确定状态时,法院不可以阐发最好的或最终的答案。” [9] 但在禁止赤裸裸偏好的“弱版本”情形下,出于捍卫审议民主所需,桑斯坦教授提出了两个较严格的机制: [10]
    
    (1)“严格审查标准”(heightened scrutiny)。当受司法审查的措施很可能是明显的偏好时,会引发对严格审查标准的关切。在此,我们看到,为了捍卫审议民主的利益,司法去积极的介入对政治的管束之中。”但严格审查标准并非可以泛化使用,它包含两个最主要的要素是:一方面,“要求政府能够说明其主张的正当理由和立法者所选择的相应促进手段间的紧密关联。”另一方面,寻找更少限制的手段。 [11]
    
    (2)“不容许目的理论”。第二个机制是一个“更严格的禁止赤裸裸偏好的版本,其理论构成意在去辨别政府行为的基础是合法还是非法。”根据此理论,法院可以渉入各式各样的关于政府可以作什么的观念。
    
    在桑斯坦教授看来,司法审查的重要性来自于其作为捍卫审议民主的一个环节的角色。出于此保障功能,宪法审查的价值取向应以司法极简主义为常态,但并不排斥在审议民主的召唤下积极介入的可能。
    
    二、宪法审查的价值取向——司法极简主义
    
    法院“作为审议民主的精致系统中的一员”,在运作宪法审查权这一杀手锏时,应恪守的价值立场是:司法极简主义(judicial minimalism)。
    
    在桑斯坦教授所勾勒的审议民主框架中,强政府或曰行政国家是备受推崇的;司法机关在其中的地位,较之其在通说“同位(Co-ordinate)制衡理论” [12]中的地位,是有差距的。书中关于1937年革命以及新政的褒赞不惜浓墨重彩,桑斯坦教授将新政时期对宪政体系的重构列位理解美国审议民主观念的最显著源流之一。 [13]
    
    形成对比的是,对洛克纳时期的批判可谓鞭辟入里、别具角度。桑斯坦教授选取了该时期的三个典型性案例立靶:Plessy v. Ferguson; [14] Lochner v. New York; [15] Muller v. Oregon。 [16] 三案例的共同问题在于:政府限制资源选择的角色,缺乏正当化根据;将事实上由法律创设的制度,视为自然和前政治的。在洛克纳案中,是使用现状作为判定党派私见和中立与否,或者判定政府作为与不作为的基线。 [17] 不同于传统见解将洛克纳时代的错误归结于“法院愿意去干预民主”; [18]在桑斯坦教授看来,洛克纳案不仅在于错误的将现状定为中立的基线;更在于该案被普遍化,被遴选为宪法分析的基线,其实这只是“一个由政府创立的根本谈不上中立的,而且在许多重要方面都是不公正的体制。” [19] 也因此,洛克纳时期常与“臭名昭著”(notorious)这个形容词相联系。
    
    为将这种批判进行到底,桑斯坦教授甚至将矛头指向了崇高的普通法和曾经奉为圭臬的自由放任观念。借罗斯福之口指出:“我们应该抓住这样的是,经济法律并非自然制造的,而是由人类制造的。” [20] 并将新政定性为将普通法去自然化(denaturalization)。 [21] 桑斯坦教授进一步直言不讳道:“自由放任观念流脉的荒诞不经”,自由放任体系“确实是不存在的,实际上也是令人难以置信的。” [22]之所以如此冒天下之大不韪,却并不被认为是信口雌黄,其中奥妙乃是桑斯坦教授道出了偏颇的现状被奉为中立的基线的根源:无论普通法还是自由放任观念,都是一头与现状划等号,对现状的放任;另一头与中立划等号,被认为是中立姿态的表现,通过此中介,现状与中立之间的间接等式成立了。
    
    由此,新政、特别是1937年的法律革命,“首先应被理解为是对这些中立和行为观念的否定”,从而“强化了原初对审议民主的宪政承诺”。在从这个意义上,它“所代表的是一场真正的法律文化的革新”;而不应将它“单单视为是‘司法节制’的背书,更不能将它视为对特定新政项目的接受。” [23]
    
    与此相对应,司法审查机制的启动和运行应奉行极简主义的价值立场,这是由原初审议民主约定所决定的。具体缘由大致如下:
    
    (1)权力正当性问题。不同于国会之拥有其成员之直接的民主正当性,行政权由于可溯至其政府组成之民主正当性而得有间接之“人的民主正当性”,司法权之正当性的特殊之处在于:不具备任何“人的民主正当性”,其民主正当性仅源于宪法,并由其所执行之法律予以补充,其所特殊具有之独立性可以作为民主正当性以外之补充的正当性基础。 [24] 桑斯坦教授明确得区别到:司法决定与其说是脱离民主(democracy-foreclosing)或源自民主(democracy-authorizing),毋宁是增援民主的(democracy-promoting),因而,这样的决定要求充分论证和说明理由的义务。 [25]
    
    (2)法官的局限性。当法官缺乏相关信息,司法答案可能是错误的,或者即使正确却无法实现预期目的,对于获得多数共识的纯粹实践问题,司法极简主义是一种合理的甚至是必需的回应。 [26]“当民主处于伦理上或政治上的不确定状态时,法院不可以阐发最好的或最终的答案。因为,司法答案可能是错误的;或者即使正确却无法实现。” [27]
    
    (3)维系未来的可塑性(flexibility for the future),这一优点尤其体现在现状与价值观出于流变状态时。司法极简主义拒绝凝固于现存的理想与观念;而是忠实于这样一种理想:给未来的审议和选择留下空间。不能确信自己是否正确的法官们,就像在未知海域上的水手,可以迈出的步伐应当是谨小的、可修正的,以容纳不可预期的变化。极简主义在这个意义上有助于增援民主之目标,它不仅仅是将问题留待后决,同时也通过民主的商谈过程,使得各种意见随着时间的流逝而统一。 [28]
    
    (4)美国法的承诺。一个极简主义法院应当承载着具有宽泛核心内容的实体理念,这些理念源自宪法对政治平等和审议民主所做的承诺。 [29]
    
    (5)美国的历史经验。法院从未打算成为美国政府中关乎原则问题的唯一机构,在历史上它也从未成为这样的唯一机构。相反,在美国历史上,对原则的慎思明辨,更多的是来自国会和总统。 [30]
    
    由此看来,司法极简主义的本旨在于:一次只考虑一个案件的个别情况,偏好让重要议题留待后决(leave things undecided),推崇“程序上宁窄勿宽、宁浅勿深” [31]的基准;避免形成概括的普遍规则,保持未来的可塑性,只要写出足以正当化裁判结果的理由即可。这是兑现审议民主的需要。
    
    回到本部分开始的概念辨析,司法极简主义所对应的是司法极泛主义,这对范畴并与司法消极主义-司法积极主义的划分是不同的。极简主义只是在条件不具备的情况下,明智地选择消极主义,它并不否认宽泛的司法规制可能产生良好的效果:(1)如果法院在一些法律领域对相关理论基础有充满自信的理由,它就有深度判决的权利;(2)如果确实需要确立可预测性和设计全面规制方案的充分理由,宽泛判决就是完全合适甚至是必需的。 [32]当然,司法消极主义是极简主义的常态。
    
    从审议民主的承诺出发,法院将在两类案件中扮演积极进取的角色。第一类是同民主过程休戚相关,在减损后不太可能获得政治救济的权利。例如:(1)针对政府对选举权或者言论自由权利的干预,提供积极的司法保护;(2)对于教育机会上的大致平等而言,司法至少也要扮演一个补充的角色;(3)因为对私人财产权的保护是保障免受国家干预,乃至保证公民身份的前提条件,在当前的条件下,似乎不太可能将民主作为积极保护财产权的正当化根据。第二类涉及到的群体或利益可能不会有在立法过程中接受公平听证的权利。总之,像伊利(John Hart Ely)教授所推测的那样,法院在政治竞争中扮演着“反垄断”的角色。审议的热望要求法院不仅仅是去设计一个公平的交易规则;一个审慎的司法角色,并非是在竞争遭拒斥时,而是在审议受损害时发挥恰如其分的作用。 [33]总之,司法机关的行事方式应是促进(catalytic)而非阻碍(preclusive)民主过程,这也符合法院乃审议民主的精致系统中的参与者的事实。 [34]
    
    三、宪法审查的方法-引入外在于宪法的原则
    
    对于宪法解释的方法,桑斯坦教授认为,无可避免的要求我们去使用外在于宪法的原则,这并非就意味着处于混沌无序或无底深潭之中,或者说法律只是政治而已;相反它只是意味着必须要对这些外生的原则予以确证和卫护。其实,宪法中不存在所谓的脱离解释原则的解释一说。 [35]由此,引入“外在于宪法的原则”的方法,在桑斯坦教授的观点中是顺理成章的。
    
    基于此方法,桑斯坦教授驳斥了法律威权主义、形式主义(formalism)、因袭主义(conventionalist)的进路,尤其详细反驳了罗伯特?博克(Robert Bork)法官在《美国的诱惑:法律的政治诱惑》一书所论述的原旨主义(Originalism)与伊利教授的民主增援(democracy-reinforcing)进路。对于前者,桑斯坦教授一针见血地指出,原旨主义者在“一方面中立地与政治无涉地对制宪者原初理解的援引,同另一方面法官主观的负载着价值的(value-laden)对自身偏好的运用之间,作出鲜明的分别。” [36] 其危害显而易见:“向狭义界定的“原初理解”的回归,将导致许多宪法上的卫护被克减。” [37] 桑斯坦教授将原旨主义纳为司法极泛主义的一种形式,并强调:“狭义界定的原旨主义应当放弃,因为它无益于发扬民主,它是披着司法傲慢之外衣的司法谦抑。” [38]
    
    关于伊利主张的司法审查应是去努力强化而非取代民主过程的脱离实体论述之解释论,桑斯坦教授将之定格为“一个程序性的,作为民主增援(democracy-reinforcing)的进路”;它建立于作为民主增援的文本之上,与“价值导向的进路有着显著的不同”。然而,“无论是怎样的司法审查进路,都必须要以实体理由为基础展开。不会说因为依赖了这些理由,主张就站不住脚。”但伊利教授并未对此给出必要的论述。 [39]究其分歧点,在于民主概念的不同导致了司法审查之相位的不同:虽然双方都认同民主和多数统治(majority rule)不是同一回事:在伊利那里,民主是传统意义上的选举民主,司法审查是外在于民主而对之进行补强,而在桑斯坦教授那里,审议民主贯穿始终,司法审查是内在其中的一环,无法脱离实体价值的思考。相较而言,桑斯坦教授所采信的解释论是价值导向的、实质主义的进路。
    
    在此进路下,桑斯坦教授提出一般化的主张——忠实于文本、结构和历史的三层结构,以替代单纯忠实于文本的方案。诚然,“任何漠视了宪法文本的解释体系,都不会得到支持”;但应当注意到“文本是开放的,不能提供完全的导引。有时文本的意义不能仅仅依赖于语义的或普遍适用的解释原则,还有赖于那些明显要求诸于实体论证的原则。”这样的原则,无法仅在宪法自身的帮助下建立起来,宪法结构为此提供了“一定程度”的帮助。当面对竞争性的、甚至根本不存在的推理时,结构也留下了“显而易见的罅隙”。历史对此的关注,“似乎是合理的。桑斯坦教授三层解释论十分强调历史因素的重要性:“历史继续充实着文本的意义”,“所有主张都恰恰因为得到了历史的支持而巩固”。对于限制法院角色的途径,也寄托于“一个要让法官试图依赖于历史的体系。”
    
    从上述梳理中,这位自由共和主义学者的现实主义情怀已历历在目。面对偏颇的现状,桑斯坦教授痛揭以之为中立基准的弊端,甚至以此为例试图挑战公权力不渉入私领域的自由主义信条,期待宪法审查权以极简主义的中立姿态践行其在审议民主框架中的角色,并放弃拘泥于宪法之内的原则。这一学说产生了重要的影响,但它是否能撼动了以围绕成文宪法和审查基准展开的宪法解释学所占据的美国宪法通说地位,只能留待较长的时间去印证。就当下状况而言,在审议民主的平台上,为宪法解释引入宪法外的原则,提供一个程序性的、可操作化的方案,是一个可期待的关注点。
    
    【作者简介】
    
    郑磊,中国人民大学法学院博士后研究人员。
    
    【注释】
    
    [1] 桑斯坦教授指出,当现状既非中立也非公正时,这样的推理就会导致不公正。而全书的一个基本假设就是:现状是赤裸裸偏好的体现。 [美]凯斯·桑斯坦著:《偏颇的宪法》,宋华琳、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,页36。
    [2] 桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,“序言”,页1。这是把握桑斯坦教授的理论的核心要件,他一再强调:美国的宪政系统并非是简单的多数决民主,也不是各种私人偏好的集合,而是审议民主。See Cass R. Sunstein, One Case at a Time - Judicial Minimalism on the Supreme Court, Havard University Press, 1999, p.24.
    [3] 桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,“导论”,页9。
    [4] 桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,“导论”,页10;页171以下。
    [5] 桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,“序言”,页2。
    [6] 桑斯坦教授将美国宪政体系的基石归纳为四项:监督制衡、联邦主义、个人权利和司法审查。桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,“序言”,页1。
    [7] 桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,页27。在这个前后论述中,司法审查制度被视为审议民主制度设计之中而不是之外的一个环节。
    [8] 桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,页35。
    [9] See Cass R. Sunstein, One Case at a Time - Judicial Minimalism on the Supreme Court, Havard University Press, 1999, p.263.
    [10] 桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,页35-36。
    [11] 桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,页35。
    [12] 也有学者称之为三权在宪法下平等并存,见 [日]芦部信喜:《宪法(第三版)》,高桥和之增订,林来梵、凌维慈、龙绚丽译,北京大学出版社2006年版,第252页。
    [13] 桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,页157。
    [14] 普莱西案中,联邦最高法院认可了“隔离但平等”的理论。详见桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,页47-50、页。不同观点可见莫顿·J·霍维茨著:《沃伦法院对正义的追求》,信春鹰、张志铭译,中国政法大学出版社2003年版,页23-38。
    [15] 详见桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,页50以下。
    [16] 详见桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,页72以下。
    [17] 桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,页77。
    [18] 桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,页76。
    [19] 桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,页65。
    [20] 桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,页67。
    [21] 桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,页65-66。
    [22] 桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,页67、68。
    [23] 桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,页47、77。
    [24] 张桐锐:“从‘判断余地’理论谈司法审查的界限”,载《宪政时代》第二十卷第三期。
    [25] See Cass R. Sunstein, One Case at a Time - Judicial Minimalism on the Supreme Court, Havard University Press, 1999, pp.259-260.
    [26] See Cass R. Sunstein, One Case at a Time - Judicial Minimalism on the Supreme Court, Havard University Press, 1999, p.259.
    [27] See Cass R. Sunstein, One Case at a Time - Judicial Minimalism on the Supreme Court, Havard University Press, 1999, pp.263.
    [28] See Cass R. Sunstein, One Case at a Time - Judicial Minimalism on the Supreme Court, Havard University Press, 1999, p.259.
    [29] See Cass R. Sunstein, One Case at a Time - Judicial Minimalism on the Supreme Court, Havard University Press, 1999, p.260.
    [30] 桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,页172。
    [31] 黃昭元,“司法消极美德的积极实践—评Sunstein教授的司法最小主义”,载《当代公法新论:翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》,元照出版公司出版2002年版,页875-917。
    [32] See Cass R. Sunstein, One Case at a Time - Judicial Minimalism on the Supreme Court, Havard University Press, 1999, p.263
    [33] 桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,页168-170。
    [34] See Cass R. Sunstein, One Case at a Time - Judicial Minimalism on the Supreme Court, Havard University Press, 1999, p.263.
    [35] 桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,页108。
    [36] 桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,页110。
    [37] 桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,页113。
    [38] See Cass R. Sunstein, One Case at a Time - Judicial Minimalism on the Supreme Court, Havard University Press, 1999, p.261.
    [39] 桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,页121-122。 [博讯来稿] (博讯 boxun.com)
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