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泛宪派须消除对宪法和宪理的误解/童之伟
(博讯北京时间2013年6月17日 来稿)
    
    作者:童之伟
    

    读了贺卫方教授的《对社宪派的一点商榷(答童之伟教授)》,感觉老贺对宪法、宪理多有误解,且这种误解在社会上比较有代表性。为把对宪政的讨论保持在理性的范围内,消除社会各界对宪法和宪理的误解,特对贺教授的商榷意见作出详细回应。
    
    一、贺教授的言论与其行为陷入了不可解脱的逻辑困境
    
    老贺关于宪政的言与行之间,逻辑矛盾比较突出。逻辑矛盾何在呢?请看:一方面,老贺实际上几十年来一直在参与实施当今中国这部“确认一党长期执政”的宪法的实施,但另一方面他却说,“实施这种宪法本身就是反宪政”。这不就等于自己谴责自己参与反宪政么!
    
    老贺若想逃离这种逻辑困境,他必须要么成功否认自己参与了中国现行宪法的实施,要么承认自己反宪政,二者必居其一。我想,老贺是宪政的坚定支持者,不可能反宪政,他只能否定自己参与了中国现行宪法的实施。
    
    但是,老贺要否认自己参与了中国宪法的实施,几乎是一项不可能的任务,这就像一个人现如今生活在北京,却想证明自己完全未呼吸过北京的空气一样,包括雾霾空气。这做不到。老贺曾对法律人多次说过,要按法理出牌、按法理说话,对此我十分赞成。按法理,法律实施一般分为法律遵守、法律执行和法律适用三个方面;按宪理,宪法实施也包括宪法遵守、宪法执行和宪法适用(中国宪法学界一般把宪法执行和宪法适用统称为宪法适用)。
    
    所以,我在《且看贺卫方先生如何自圆其说》中列举的老贺那些行为,不论从法理还是宪理看,都是属于推动宪法适用的行为,其性质不容曲解。老贺把自己的那些促进宪法适用的行为,包括给全国人大常委会上书的做法,都轻描谈写地说成“曾经援引现行宪法对于政府提出批评”,这是回避或曲解了自己行为推动宪法适用的性质。我认为老贺之所以这样说,正是他已经认识到自己的言论出现了逻辑漏洞并已展开危机处理的表现。
    
    退一步说,就算我列举的老贺的那些行为不具有推动中国现行宪法适用的性质,那么,他30多年来一直遵守现行宪法和根据现行宪法制定的法律,这总该是事实吧!但是,遵守法律从来是实施法律的基础性方面,遵守宪法也从来是实施宪法的基础性方面或基础性构成环节。这方面公认的学理老贺应该不会否认、不会忘记吧!
    
    由上可见,我说老贺行动上是社宪派,有坚实法理、宪理依据,不是我老童要扩大社宪派的队伍。老贺无论如何没有办法否认自己参与了中国现行宪法的实施。
    
    我们不能忘记,基础性法律环境与基础性生存环境近乎完全一样,每一个生活在其中的人,都不可能自外于这种环境。老贺身在北京,不可能不以那里的空气为呼吸的基本环境,那里空气新鲜,他就吃新鲜空气,那里出现了雾霾,他就得与大家一起吃雾霾,自己基本没选择的,这方面他自己能做的事,顶多就是安装个室内空气净化器什么的或选择关上门窗不外出。同理,老贺身在中国,绝对不可能不以中国宪法为其生活的基本法律环境。
    
    我在微博上曾戏称老贺关于 “实施确认一党长期执政”的宪法“本身就是反宪政”的说法,实际上是“忽悠非法学革命群众”的观点,理由同上。我发现,被老贺“忽悠”而不自知的人多了去,其中不幸竟还包括了方绍伟先生、赵楚先生这些饱学之士,甚至还包括了其专业属于法学只是未专攻宪法学的张雪忠博士。让包括这些博友在内的众多网友在学理上更加清醒,是我写本文进行宪理宣讲的动力源之一。
    
    二、贺教授还严重误解了现行宪法序言与正文的关系
    
    从有关文章看,老贺存在严重误解我国宪法序言与正文的关系、自己烦扰自己而不自知的情况。老贺说:“列举一个大家呼吁事项的单子,所有的呼吁目标都是那些规定了公民权利与自由的条款……另外,有关国家机关之间权力制衡、人民代表大会在财政和行政监督应该发挥应有作用、司法独立等方面的呐喊也占据了相当比例。但是,你何曾听见过大家呼喊要落实宪法序言里所规定党的领导的声音?”
    
    老贺上面那段话说得没错,但他那段话提出的问题正好表明他作为专攻西方法制史的教授,并不十分清楚中国宪法序言与正文的关系。老贺这样提出问题,可以说毫无根据、完全不必要地将宪法序言与正文的具体规定对立了起来。他突出和强调形式上存在、实际上已经统一于宪法文本的这种所谓对立,完全是自寻烦恼。或许我孤陋寡闻,二十多年来,我还没见过中国宪法学界有哪个主攻中国宪法的教授提出过类似问题。之所以如此,是因为中国宪法学界对这个问题早在1982年宪法修改前后就形成了共识。
    
    宪法序言中的非规范性文字不存在有效或无效的问题,而其中纲领性或原则性规定是通过正文的具体条款落实和发生规范效力的,没有单独实施的问题。至少对于我国宪法而言,不能离开宪法正文具体规定来谈论宪法序言某段文字的实施。
    
    这里关键是要明白,我国宪法序言中纲领或原则性规定的具体含义,是由宪法正文的具体规定来体现或贯彻的,其含义限于宪法的具体规定,不能做无限联想或解释。或许正因为不理解这一点,老贺才提出上述宪法学界早已解决、已经不再谈论的那类问题。老贺显然不清楚,正是因为他提出的上述问题被宪法学界认为早已解决,所以我们过去二三十年才既不提及也不讨论。
    
    以上道理,全国人大法工委研究室原主任高锴先生在其《宪法是政治体制改革的旗帜》一文中说得很清楚:“事实上,宪法的138条规定,全都贯彻了中国共产党的路线、方针、政策”,“实施这138条正是实现党的领导,维护这138条正是坚持党的领导。”他还说,“宪法规定中见不到‘共产党’一词,但出现‘各政党’一词,把共产党归入‘各政党’之中,体现了各政党无论大小一律平等的思想”。建议老贺看看《炎黄春秋》2013年第3期高锴先生那篇文章,此文网上也搜得到。
    
    现行宪法本身将中共置于宪法之下的表述极为清楚明白,所以,只要严格实施现行宪法,中国就有宪政。宪法第5条规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”其中的“任何组织”,当然包括中国共产党。
    
    还要说一句老贺可能很不乐意听的话:本文第一部分已经证明,他30多年来一直在以遵守宪法和遵守根据这部宪法制定的法律,所以,他实际上参与了落实中共的领导。他对政府和中共的批评,并不改变他上述行为参与落实中共领导的性质。
    
    这里附带说一句,我爱自由、民主、法治,追求基本权利的有效保障,但我的相关情感和行为,不是基于含义不明的“自由派“立场,而是基于中国现行宪法和相应的宪政主义理念。
    
    三、党报党刊发表反宪政言论直接损害现行宪法和中共声誉
    
    中国是一个十分缺乏民主、法治传统的国家,不时出现反宪政的声音并不奇怪。老贺说“近期有关宪政的那些刺耳声音”及其在某些报纸上的发表行为具有反宪政性质,对此我完全同意。
    
    就内容而言,一些党报党刊发表文章否定宪政,重点显然是想否定宪法关于各政党“都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究”和公民各项基本权利保障的规定。所以,现行宪法本身才是这些党报党刊反宪政言论的最大受害者。在发生这种情况的当口,任何人没有理由不维护现行宪法而据此否定现行宪法。
    
    应该看到,一些党报党刊发表反宪政言论十分错误,但这些报刊的发表行为,并不能代表中共。在党政不分的情况下,执政党党报党刊是公权力的构成要素,其主事者是国家公职人员、其经费源于国家财政,他们应该严格遵守宪法、尊重宪法。他们发表反宪政言论,实际上违反了宪法精神,从宪法与执政党关系角度看,也违反了中共党纪,没有任何道义正当性。但我注意到,发表过反宪政言论的不过是中共机构体系中少数层级较低的机构,远远不能代表中共。因为,从党章看,中共一般由党的全代会或中共中央代表,最起码应该是中央政治局常委会才能代表吧。
    
    一些党报党刊发表反宪政言论直接损害中共声誉。中共在历史上无数次明确表达过对宪政理想的追求。中共现任最高领导层也正式表态要全面有效实施宪法,并把实施宪法作为宪法本身之生命。全面有效实施现行宪法就是实行宪政。对实行宪政,中共社会各阶层有普遍期待。党报党刊发表反宪政言论,很大程度上背离了主流民意,有损执政党的声誉。
    
    不过,一些教授和学者作为公民,他们有言论出版自由,有权就宪法和政治等问题发表自己的意见,即使这些意见与宪法规定的内容完全相反,依宪法也是应该容忍的。公民的言论出版自由包括批评宪法、法律、执政党和国家机构中任何机关、官员的自由。
    
    老贺知道,公民个人只有违法和违法责任问题,没有违宪和违宪责任问题。所有民主、法治国家的制度都这样处理公民与宪法的关系。所以,发表反宪政言论,应受批评的是体现公权力的党报党刊,与文章作者关系不大,后者的行为从性质上看属于发表不同学术观点。
    
    四、现行宪法是推进基本权利保障的唯一根本法依托
    
    老贺不适当地盯着宪法序言不放,忽视了现行宪法的优点和巨大实施价值。在世界上任何民主、法治国家,宪法实施的唯一的和始终如一的重点,都在于落实其中的基本权利保障条款。中国宪法学界普遍承认现行宪法是一部比较好的宪法之主要原因,正是这部宪法比较充分地确认了公民基本权利,为有效保障基本人权提供了根本法基础。
    
    现行宪法主要确认的公民基本权利或相关基本原则包括:公民在法律面前一律平等;国家尊重和保障人权;普遍的选举权和被选举权;言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由;宗教信仰自由;人身自由不受侵犯,禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体;人格尊严不受侵犯;住宅不受侵犯;通信自由、通信秘密不受侵犯;对国家机关和国家工作人员提出批评的权利;私有财产权和继承权;劳动权、受教育权和休息权;受公开审判权和获得辩护权。
    
    有人会说,宪法这些规定很多没兑现。确实,这些基本权利兑现了一部分,不少没兑现,甚至还没有制定落实某些基本权利保障条款所不可缺少的法律。在我们这个严格实行制定法制度的国家,这确实是很大的缺憾。但是,落实公民基本权利宪法保障是个永无止境的过程,任何国家都一样。所以,这方面情况,中国这类基本权利保障起点水平低的国家,只好纵向比,不好横向比,只要今天比昨天、前天好点就行。当然,要坚决反对倒退。
    
    作为普通公民,面对强大的公权力,我们除了要求掌权者按宪法、法律办事和自己发出一点声音之外,一无所有、一无所能。宪法有缺憾,应该争取修改。但若统治者不想按宪法办事,被统治者也顺势否定宪法,最后吃大亏的一定是被统治者。所以,作为被统治者的国民,一定要看到现行宪法在法律生活中的实际效用。例如:
    
    根据宪法公民言论出版自由保障条款,我们可名正言顺地要求制定和实施新闻法、出版法。
    
    根据宪法结社自由保障条款,我们可以理直气壮地要求制定并落实结社法。
    
    根据宪法宗教信仰自由保障条款,我们可以顺理成章地要求制定和实施宗教信仰自由保障法。
    
    根据现行宪法,我们还可以坚定不移地要求按照法治原则和尊重、保障人权原则修改法律、改善基本权利的保障状况。如此等等。
    
    宪法的基本权利保障条款,决不是执政者想不落实就能够不落实的,但到底能在多大程度上落实,还是要看国民争取这些权利的力度。中国现行宪法的基本权利保障条款,是中共在保障权利和自由方面对国民做出的最正式承诺。中共不会不明白,背弃承诺要承担政治道义失败的巨大风险,会严重损害其执政利益。更重要的是,国民日益增长的保障基本权利的渴求和维护这些个人权利与自由的努力,也会以各种形式对公权力形成制约。
    
    五、推倒重来比在现行宪法下制约公权力、保障基本权利更不现实
    
    老贺说:中国“之所以长期以来有宪法而无宪政,宪法中所许诺的权利以及所规定的权力制衡难以落到实处,社会结构等外在原因外,关键正在于这种体现意识形态教条的内容成为难以撼动的绊脚石。”他还说,“当然这是一条不容易走的道路。但是,宪政建设没有便捷的途径;惟其艰难困苦,才能通过点点滴滴的累积将我们这老大帝国推向美好的明天。”从上下文看,老贺所谓“一条不容易走的道路”,看来指的是拿掉宪法序言中的意识形态“绊脚石”,走重新制宪的路。
    
    如果我没有猜错,老贺想要的其实是拿掉宪法对社会主义和中共领导地位的确认,也就是要中共放弃固定执政地位,容许多党竞争。老贺应该知道,就内容而言,这不是改革而是革命,就形式而言,已不是修宪而是重新制宪。这完全不现实,老贺也从来没有论述过达到这个目标的现实道路。
    
    难以理解的是,老贺明确主张“通过点点滴滴的累积将我们这老大帝国推向美好的明天”,但不知他何以又不愿意在现行宪法下通过累积点滴改革来实现制约公权力、保障基本权利之目的。确实,现在执政党权力在宪法上几乎没有边界、行使权力缺乏外部的组织性制约,因而宪法确认的公民个人的权利与自由很大程度上缺乏保障。这是一道很不好解决的难题。
    
    不过,这个问题虽然棘手,但毕竟是执政党已承诺加以解决的难题。从现行宪法和中共党章看,中共已经以最正式的形式承诺不谋求超越宪法、法律的特权,已经承诺在宪法和法律的范围内活动。在此情况下,朝野一起努力,将执政党权力放置在具体制度的制约下,是很有可能做到的事情。相比较而言,若欲执政党放弃他们一直牢牢掌握的固定执政地位,显然比要求他们行使权力接受宪法限制困难许多倍。试想,如果人们没有能力使执政党做已经正式承诺的事情,他们又怎么可能让中共去做其坚决反对的事情呢!
    
    泛宪派坚持表达拿掉现行宪法中所谓意识形态“绊脚石”的意见,虽然可能有利于民主、法治和人权保障观念的积累,但却必然不利于具体制度改进方面的积累,因为他们并不谋求当政者严格实施宪法。反之,如果充分尊重现行宪法,更积极主动地推动现行宪法朝制约公权力、保障基本权利方向实施,则既可以推动宪政观念的进步,又有利于在制约公权力、保障基本权利方面累积制度改革的点点滴滴成果。
    
    六、贺教授关于宪法与政党关系的观念有些停留在前现代
    
    老贺的专业是西方法制史,基于历史知识说话没有错,但他谈论现代宪政,还是要多了解一些西方宪政的现代发展才好。事实上,老贺对世界宪政发展趋势的不了解,已经削弱了他对中国宪政问题发表的意见的价值。
    
    老贺回我的微博说,“党权范围通过宪法调整属于典型党政混淆。”老贺这个说法严重脱离实际,有些洋教条味道。党权是很复杂的东西,往往介于权利、权力或权威之间。各国党权内容很不一样,一般来说,政党可以有权利、权威,不应享有权力(即不应该有公权力)。但真实的情况并非如此,西方老牌民主、法治国家的主要政党,也都或多或少享有一些按其性质来说属于权力范畴的构成要素,如美国主要政党在全国代表大会上推举和投票确定美国总统候选人之“权”,就属于这一类。这种做法构成美国宪法惯例,而宪法惯例是宪法的渊源之一。可见美国早已在用宪法调整党权范围。
    
    第二次世界大战以来,用宪法规范政党活动(在很大程度上可以说就是调整党权范围)是宪法的重要发展趋势。联邦德国宪法(基本法)第2条规定,“政党应参与人民政见之形成。政党得自由组成。其内部组织须符合民主原则。政党应公开说明其经费与财产之来源与使用”;“政党依其目的及其党员之行为,意图损害或废除自由、民主之基本秩序或意图危害德意志联邦共和国之存在者,为违宪。”现行西班牙宪法第6条也规定:“政党体现政治多元化,听取并表达人民意愿,是政治参与的基本渠道。政党在尊重宪法和法律的范围内自由创建并进行活动,其内部结构和职能应是民主的。”
    
    中国的政党制度与欧美有根本区别,中国共产党长期固定执政,掌握着西方国家任何政党都远远无法与之比拟的巨大经济、政治等方面的资源,即事实上掌握着巨大的“党权”。这是一个短期内不可能改变的事实。所以,中国要实行宪政,成败之关键就在于能否从宪法上明确党权范围并以此为基础通过立法明确党权行使程序,借以限制或制约党权。
    
    老贺否定政党法的言论也反映出他对当代立宪国家的政党制度不够了解。他在上述微博中还说:“党属于社团法人,其活动须遵循有关社会组织的法律。”老贺之所以这么说,可能是不了解宪法发展的以下三种情况或趋势:
    
    1.现代国家一般将公民组织政党的权利与公民结社自由分开处理。如德国基本法第9条确认公民结社自由,而用第21条确认公民组织政党自由。又如,前引西班牙宪法第6条规定组织政党自由,但却在第22条另行规定结社自由的内容。如果考虑到这种情况和趋势,我认为中国现行宪法的公民结社自由是否包括组织政党自由,是一个需要对宪法做有权解释才能确定具体含义的条款。
    
    2.正因为组织政党与结社在宪法上已经趋于分立,所以,现代国家的政党法也是与社团法趋于分开的。德国、西班牙、俄罗斯这类上世纪中叶后兴起的民主、法治国家,都在社团法之外制定了专门的政党法,德国1967年公布政党法,俄罗斯2001年公布政党法。据《政党政治与政党规范》一书的作者刘红凛教授统计,当今已有62个国家公布或曾经公布《政党法》,其中欧洲19国家、亚洲20国、非洲19国。还有些国家或地区没有专门的政党法,但在选举法、社团法、政治献金法等相关法律中设有规范政党活动的条款。
    
    3.用专门的政党法调整党权范围,确保政党在宪法之下、在国家之下。从德国、俄罗斯等国情况看,政党法的内容主要是在宪法规定的基础上进一步明确政党宪法地位,社会功能,组织原则,财务,登记程序,社会政治活动原则和内部议事程序,权利义务,诉权行使,违宪责任,党员权利等等。为确保政党在宪法范围内活动,现在愈来愈多的国家建立了针对对象包括政党在内的行之有效的违宪审查制度。为了保证政党不凌驾于国家之上,一般都规定必须在司法部或内政部登记并定期向登记机关报告本党组织和人员方面的信息,还要每年向国家税务机关提交政党财务报表。
    
    总之,根据中国党权特别强大的现实情况,要想全面有效实施宪法,特别需要用宪法调整党权范围,并制定与结社法不同的专门的政党法,以规范政党行为。
    
    建议老贺今后多关注各国宪法在政党制度方面的新发展,不能老盯着几个老牌宪政国家。
    
    七、社宪派与反宪派、泛宪派在理念上有实质分歧
    
    老贺对社宪派人士误解很多,其中之一是以为我们仅仅将社会主义宪政作为策略话语。他说:“社宪派诸君明明对于现行宪法里那些体现社会主义特色的序言内容和具体条款毫无维护之意,念兹在兹的全是普适权利与自由,为什么还要打着‘社会主义宪政派’的旗号呢?”这就是误解。我这里首先得说明,宪法序言提到的指导思想在修宪过程中已经贯彻到后面的所有条款中了,在实施宪法的过程中落实具体规定即可,不存在离开宪法具体规定单独维护宪法序言的问题。再说,我国宪法里确认的有些内容是政治问题或曰事实问题,不是宪法问题。所以,在我们搞宪法学的人看来,老贺这里所提的是一伪问题。这点前面已经讲得比较多了。
    
    其次,既然中国现行宪法以社会主义为标识,社宪派坚持推进现行宪法的实施,当然也以这一符号为旗帜。旗号主要供人区分不同人群时使用,社宪派旗号将在中国聚集所有愿意在现行宪法的旗帜下全面推进改革、尤其是推进政治体制改革的人们。
    
    另外,社宪派强调保障现行宪法确认的基本权利,认为无须区分哪些反映普世(或普适)价值,哪些不反映普世价值。不过也应该说明,社宪派一般来说都是承认普世价值的,因为,普世价值不过是当代不同价值观中有共性的部分。有个性就有共性,没有无共性的个性。普世价值是客观存在的,否认其存在没有任何正面意义。
    
    老贺对社宪派人士的更大误解,是以为我们坚持社会主义宪政话语仅仅是策略,目的在于忽悠“非法学革命干部”。所以,他说“我承认社会变革的过程需要有某种策略话语,也尊重一些温和派朋友所作的艰难推进,但你们也不要低估当局者的智力”;他还提醒我不可“挂羊头卖狗肉”。老贺这话的意思,好像社宪派仅仅是挂社宪的“羊头”、卖泛宪的“狗肉”,是要给“非法学革命干部”灌迷幻药,让他们自觉自愿地搞多党制和权力分立、制约平衡等西方宪政内容。非也!社宪派内部的主张虽然千差万别,但他们与反宪派和泛宪派的主张都是有原则区别的,这种区别主要表现在两大根本性问题上:
    
    1.三派对中共执政之宪法地位和党权的态度不同:社宪派承认或至少不否认中共长期执政的宪法地位,但要求中共按宪法的规定和精神明确党权范围,推动立法甚至修宪具体限制或制约党权;反宪派拥护中共长期执政,并反对明确党权范围,反对制约或限制党权,认为中共应该始终享有绝对的和无限的权力;泛宪派不承认中共长期执政的宪法资格,主张在宪法中拿掉中共继续领导和继续走社会主义道路的宣示,允许多党竞争执政地位。
    
    2.三派对现行宪法中公民基本权利的态度不同。社宪派要求尽快全面有效实施宪法的公民基本权利保障条款,包括尽快制定并实施新闻法、出版法、结社法和宗教信仰自由保障法;反宪派主张继续维持现有的近乎紧急状态的现状,继续或长期在事实上冻结宪法的一些基本权利保障条款,不立法实施,或虽立法但事实上等同于禁止;泛宪派强烈要求保障基本人权,但他们不以中国现行宪法为依托,也不要求落实现行宪法的基本权利保障条款,而是基于人权保障的“普世标准”或欧美标准提出要求。
    
    除此外,三派还有很多重要差别,但我认为以上两方面差别最具根本性。
    
    需要说明的是,历来的反宪政派自己并没有完全说透他们的主张,我在以上各个自然段中列举的反宪派的主张,是我根据有关文章概括出来。如果他们觉得我有误解,希望他们为自己声辩。
    
    八、泛宪派否定现行宪法将只好充当现状的消极批评者
    
    今想就一个人身在当代中国,是做消极批评者好还是做建设性批评者好谈点看法。
    
    我国是一党长期执政的国家,不允许有反对党,因此,执政党领导机构和官员主导的很多行为,包括重大决策行为和涉嫌违宪的做法,都缺乏制度性制约,因而发生很多严重的社会灾难,例如“反右扩大化”、大跃进浮夸形成的大饥荒、十年“文革”等等。这都是不可否认的事实,这些灾难即使被称为自然灾害,归根结底也是宪法灾难。我们今天面对的环境生态破坏、官场腐败和公权力机构极不受信任等危机,何尚不具有宪法灾难的性质!这些现实的和可能的宪法灾难,或多或少都与公权力过度于集中于执政党、执政党严重缺乏制约有关系。但是,对公权力和执政党怎么制约?现在看来,现在和可以预见的将来,制约力量主要只能来自民间的批评和自发反对。
    
    所以,泛宪派人士一直以来对执政党或公权力行为进行的批评,总体来说对于我国政治生态的正常化和宪法、法律实施,是做出了重要贡献的。我相信,没有他们的批评,我国今天的政治生态和宪法、法律实施情况会更槽糕。中国泛宪派批评者为他们的批评或反对行为付出了相当大代价或牺牲。对这一点,居庙堂之高的人士如果足够睿智,也应该能够体会出来。
    
    但是,对执政党或公权力的批评(包括反对),从宪法学角度看,是有技术含量高低之分的。在宪法学上,我们可以根据相关原理,按两个标准把批评区分为四种:
    
    1.以是否忠于宪法为标准,可以将批评区分为忠诚批评与非忠诚批评。忠诚批评无论多么尖锐,批评者都以宪法为依托或根据,目的在于促进宪法的全面、有效实施。非忠诚批评指不以宪法为依托或根据,也不以实施宪法为目的,而是自定标准或依托宪法之外的某种标准展开的批评。非忠诚批评不一定有利于宪法实施,也不一定有害于宪法实施,其宪法后果完全取决于同具体时间、具体地点相联系的具体批评内容。
    
    2.以批评是否附带解决问题的较具体构想为标准,可以将批评区分为消极批评与建设性批评两种。消极批评只是简单地否定某种做法,没有解决问题的具体构想。建设性批评亦称积极批评,指附有比较切合实际的解决问题初步构想的批评。
    
    上述四种批评通常这样一些联系:(1)凡是基于现行宪法展开的批评,不管批评者主观心理状态如何,也不管是否积极,只要大体实事求是,都属于忠诚批评;(2)虽然忠诚批评不一定是建设性的,但建设性批评一般都会是忠诚批评;(3)非忠诚批评一般来说都是消极批评,究其原因,主要是批评者通常不愿意基于现行宪法提出批评,也不考虑能否在现行宪法的框架内解决问题。
    
    在中国当代,容忍泛宪派人士大体有根据的尖锐批评,完全符合宪法实施的利益和国民的整体利益,甚至也同样符合执政党的整体利益。社会尤其应当鼓励泛宪派人士进行建设性批评。不少泛宪派人士有时候也确实愿意对执政党和公权力进行建设性批评。
    
    但是,从逻辑上看,彻底的泛宪派人士是不会进行建设性批评的,因为,进行建设性批评必然援引宪法的具体规定并以其为根据提出切实实施有关条款的建议,但这等于他们承认现行宪法的正当性、参与了推动现行宪法实施。此举会导致他们的理论与行为发生逻辑冲突。而他们如果只进行消极批评,则不会发生立场与行为方面的逻辑冲突。
    
    由以上情况所决定,泛宪派人士在争取宪政的过程中必然只能进行意义比较有限的消极批评,不可能提出有宪法根据的建设性意见或建议。试想:
    
    1.泛宪派人士如果要推动新闻法、出版法、结社法和宗教信仰保护法的制定,他们除以中国现行宪法的相关基本权利保障条款为依据外,还能以什么为根本法依托呢?。
    
    2.泛宪派人士如果要求修改法律、改善公民基本权利保障状况,他们不以现行宪法确认的法治原则和尊重、保障人权原则为依托,还能以什么为依托呢?
    
    3.泛宪派人士如果支持确保法院独立行使审判权、确保检察院独立行使检察权,他们不以现行宪法“人民法院和人民检察院”等部分的规定为依托行吗?
    
    所有答案都是否定的,其他国家宪法规定得再好,那也不能成为中国人保障基本权利的宪法依托。同样,普世价值值得肯定,但那最多也只能算法理依托,不是有最高法律效力的根本法依据。
    
    当然,泛宪政人士还可以说:我们不想这样小打小闹,我们要彻底推倒重来。但这条路具体怎么走、从哪里入手呢?他们完全没有说过。难不成在彻底推倒重来之前就任何建设性工作都不做、只是边批评边等待?这日子也难熬啊!
    
    总结:应为推动现行宪法全面有效实施竭尽全力
    
    1982年宪法公布施行以来,这部宪法又经过了一些修改。现行宪法特别可贵的地方,是它规定了如下内容:各政党都必须以宪法为根本的活动准则;各政党都必须遵守宪法和法律;一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究;任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。
    
    在这方面,我请老贺严肃地考虑两个问题:(1)如果我们在今天,在2013年,把现行宪法推倒重来,谁能保证以上制约党权的内容还能写进新宪法?(2)现在相当一部分反宪政派人士差不多把现行宪法一部分条款看成眼中钉、肉中刺,把全面有效实施宪法看成难以容忍的事情,其原因是什么?
    
    应该承认,现行宪法中已经规定了不少宪政内容,30余年来我国在实施宪法过程中也已经获取了一些宪政因素。无论从权力制约还是从基本权利保障方面看,都可以这样说。就以言论出版自由为例,至少开放博客、开放微博是提升公民言论出版自由的显著措施吧。尽管有些开博者时常遇到一些封堵,但那毕竟是相对次要的因素。你老贺和我两人探讨宪政的这些文章,当局者肯定是不高兴看到的,它们能够发表在网上,其本身应该也可以算言论出版自由在中国获得了一些实际保障的证据。
    
    从世界范围看,社会主义构想在东方实践过也在西方实践过,带来过耻辱也赢得过光荣,它还有足够空间容纳新东西。世界历史上还从来没有哪个国家实行过社会主义宪政,所以,社会主义宪政理念对社会主义旗号下一些丑恶的历史不承担责任,它没有什么历史包袱。有人说社会主义从来没有成功建设过宪政,不要提这种主张。错了!从来没成功就一定不能成功么?没有这样的逻辑。
    
    每一代人都生活在过程中,而不是生活在目的中。我们没有必要让完美宪政的理念妨碍中国时下取得的点滴进步。全面有效实施现行宪法,可以大幅度拓宽我国的宪政空间。我们有必要在现行宪法的旗帜下穷尽我们的追求宪政的努力。
    
    我知道,中国知识界对社会主义宪政很少抱希望,对社宪派文章也大都不以为然,但我确信,中国时下和今后若干年内能举得起来的还只有社宪这面旗帜。如今的实际情况是,反宪派占上风但道义理论上完全破产,已丧尽人心,其遭遇正如过街老鼠;泛宪派在知识阶层中抢得了政治道义制高点,但尚未找到干预现实政治过程的技术和路径,更缺乏足够社会基础;所以,按社会政治逻辑,社宪派迟早会再上舞台一试身手。我说过,社宪派失败后,舞台才是泛宪派的。这里再补充一句:如果社宪派没有一试身手的机会,舞台会加快从反宪派手里转移到泛宪派手里。
    
    话虽然说得如此热闹,鄙人其实完全是一个傍观者和评论者,即使偶尔生产一点法学产品,也是受思想市场竞争的规律支配,主观上只为社会拾遗补缺,并不是自己对它有多么深的爱。
    
    老贺与我的商榷文千把字,我回复他上万字,有乘机把老贺消费一番的嫌疑。好在老贺历来海量,我更没有恶意,请老贺不见怪、多指教。 [博讯来稿] (博讯 boxun.com)
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