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徐琳:浅谈法律系统的建立
(博讯北京时间2014年7月10日 转载)
    
    
    

    
    中国不久将走向民主。建立新的符合民主原则的法律是确保民主制度得以顺利实行的基础。对于中国这样一个大国,如何建立新的法律,是一个很重要的课题。也许有人会说,到时候我们可以借鉴美国等一些成熟的民主国家的法律,甚至可以把台湾的法律先搬过来用着。但我认为,美国、台湾的法律也不是十全十美的,这还不是指其具体的法律条款,而是指在整体结构上的合理性。
    
    首先我要提出一个新的概念:法律系统。以往说到一整套法律人们都是说“法律体系”,这是时代的局限,现在我们应该进入“法律系统”时代了。体系与系统的区别在于,体系只是事物的简单组合,它们之间是并列关系,相互之间的关联性不强,对数量、特性的要求不是很严格,其中的任何一个组成部分缺少了,也仍然是一个体系;而系统则是有严格的逻辑关系的,各个组件按照一定的逻辑关系有机地结合在一起,具有层级性,其中的重要组成部分如果缺失了,那么其他那些事物的组合就不能成为系统。此外,系统还有一个是体系所没有的重要特性,那就是可运行性。不管是物化系统(例如汽车、飞机等)还是非物化系统(例如计算机程序、企业的管理系统等),它们都是可以运行的。如果我们建立了较完善的法律系统,那么利用计算机来进行案例的法律分析、辅助判案以及提供法律咨询也应该是可行的。当然,系统也有简易系统和复杂系统之分,组成的部分越多,系统就越高级,功能性就越好。
    
    美籍奥地利人、理论生物学家贝塔朗菲(L.Von.Bertalanffy)于二十世纪上半叶创立了系统论,但至今人们对它的开发运用还很不够。
    
    那么,当我们开始要建立法律系统的时候,首先应该干什么呢?有人会说,先编写宪法。错!宪法固然是法律的最重要内容,但它却不是法律系统的最重要内容。如果先编写宪法,那么我们就仍然是按照原来的老路子走,所建立的就还是法律体系,而不会是法律系统。如果我们把“法律”这两个字去掉,问理工科的同学“建立系统前先要干什么”,相信他们都会回答“先进行系统设计”(幸亏我是学理工科的,哈哈)。
    
    当我们要建一幢楼房的时候,肯定是要先进行房屋设计,施工前还要做施工方案;当医生要给病人做手术时,也要先制定手术方案;打仗也要有作战方案。可是,在建立法律的时候,却没有一个立法方案,这显然说不过去。当然,这是按照现在的科学、文化水平来说的,美国两百年前建国、建立法律的时候,人们都还没有认识到这些东西,那时没有这样去做那是情有可原的,而既然一整套法律建立起来了,用了那么久又没什么大问题,也就不可能轻易地进行整体性改变。如果到时候我们能这样做,那也许算是对世界文明的一大贡献。如果美国等等民主国家都按照中国的法律系统模式重新构建他们的法律,那无疑是中国人莫大的骄傲。
    
    因此,在建立法律系统的时候,我们首先要做的是编写《立法方案》。文科生们有时候在编写大型文献的时候会搞一个编写大纲,但它比方案还是差得很远。那么,《立法方案》有哪些内容呢?我觉得它应该有这样一些内容:1、法律系统的结构设计,即有哪些组件,各个组件的功能、作用,相互之间的关系;2、法律的基本原则及编撰法律的注意事项;3、各个法律组件的产生方式及修订方式。组件我以为有这样几个:立法方案、宪法、功能法、秉行法、行业标准、企业规章制度。
    
    为什么要有这些组件?它们有什么作用、功能?编写时要注意什么?我们逐一来分析一下。
    
    一、《立法方案》
    
    《立法方案》的作用、功能就是为了使法律系统编撰得更合理、完善、适用。它包括法律系统的设计、各项法律原则、注意事项等。
    
    1、系统设计
    
    包括法律系统的作用、各组件、子组件及其作用、相互关系等。其中各组件、子组件应明确列出。
    
    法律系统的作用也就是法律的作用,它只需写在立法方案中就行了,其他各组件都是它的具体体现。那么法律的作用是什么呢?
    
    法律的根本作用,也就是制定法律的目的,应该是保护人们的利益。如果法律不能保护人们的利益,那还要法律干什么?一些国家的法律上虽然也写了这个作用,但却还写了一些其他的作用,而且把这个作用放在次要的位置,不是把它作为最根本的作用,那是故意耍花样。专制统治者颁布的法律是为保护他自己的利益的,他是不管人民的利益的,是强加在人民头上的。
    
    当我翻开中国大陆的《刑法》看到“刑法的任务”,我就觉得好笑。刑法它怎么去执行任务、完成任务呢?只有具有意识能动性的人和其他动物才可能有任务,当然,机器人也可以有任务。刑法它自己根本就不能动,甚至它都不属于物质,怎么能有任务呢?编写者显然是犯了概念性语法逻辑错误。一个泱泱大国的法律居然犯这种低级错误,简直是贻笑青史。当然,这也许是他们故意这样写的,因为任务肯定是由上级下达的,那么“刑法的任务”也就应该是由统治者下达的,于是就让人觉得刑法只是为国家、政府所用的。
    
    制定法律的根本目的是为了保护人民群众的权益,但又并不是完全依赖国家政府去保护,也包括让人民群众自己利用法律来保护,而且可以说这方面更重要,因为只有当人们自己能够用法律来保护自己的时候,政府才有可能更好地去履行职责、保护人民的权益。而“让人民群众利用法律来保护自己的正当合法权益”正是中国大陆现行法律中最大的缺项,这就是典型的专制法律的特点。
    
    要让人们能够利用法律保护自己,在编写法律的时候就要在各个法律程序环节中写明公民享有的具体权利。各组件、子组件的作用是从法律的总的作用衍生出来的,它们各不相同,必须弄清楚。
    
    在中国大陆的法律里,取保候审、监视居住是写在《刑事诉讼法》里的,这显然是不恰当的,这就是对《刑法》、《刑事诉讼法》的作用没搞清楚。《刑事诉讼法》是刑事诉讼过程中用的,是对刑事诉讼的程序、方法及其中的权利等作出规定。而取保候审、监视居住这些东西都是属于刑事处置的手段,它们就应该是写在《刑法》里面的,把它们写在《刑事诉讼法》里面就使得《刑事诉讼法》变得不伦不类。《刑法》的作用就是用来判定刑事罪和对刑事罪作出处置的,它应该列明对违法者的所有刑事处置手段,《刑法》中未列出的处置手段就是不合法的。中国大陆的法律里面类似这样的情况还有很多。
    
    2、法律原则
    
    在中国大陆的刑法中有“人人平等”这个原则,难道人人平等原则只是刑法中的原则吗?显然不是,它是所有的法律都要遵循、不能违背的,因此它应该是写在《宪法》里面的,既然宪法里写了,其他法律文件中就不用再重复了。还有“以事实为依据、以法律为准绳”等原则,也是这样。
    
    所有的法律原则都应该是写在立法方案中,然后其他法律文件就不必再重复(除了个别重要的原则必须写在宪法中以外)。其他法律文件都要根据那些原则去编写,把那些原则用具体的做法规定落实清楚。
    
    原则都是抽象的,作为具体的执行人员,他只能根据具体的法律条款去执行,而不能拿原则去执行。即使具体的法律条款与法律原则是相悖的,他也应该执行具体的法律条款,这样做他不会被追究责任。当然,作为一个高素质的执法人员,如果他觉得具体法律条款与法律原则相悖,他可以不执行,并向上级报告。上级接到报告必须按相关程序进行审议。如果经过相关程序审议后判定该法律条款是错误的,予以了修改,那么,这个执法人员不但不应受到追究,还应予以奖励。但若最终判定该法律条款是对的,那么就要追究该执法人员的责任。所以,执法人员不按具体法律条款执行是有风险的,这不是一般人能干的。
    
    由于法律原则是抽象的,因此人们对法律原则的理解可能不同,尤其是对于一般公民来说,更无法准确判定执法人员是否按法律原则办事,他只能判断执法人员是否按具体的法律条款办事。如果执法人员没有按具体的法律条款办事,他可以拒绝配合。如果执法人员是按具体的法律条款办事的,被执法者即使认为这个法律条款有问题,他也应该先配合执法,然后再申诉。
    
    3、注意事项
    
    有一个关于文化程度的定位问题需要注意。人们经常说中国的法律普及不够,法律界人士也总是说法律普及工作难度很大,这是为什么?事实上,现在除了法律专业毕业的大学生,几乎就没什么人懂法律,不懂法怎么能让人们守法和利用法律保护自己呢?
    
    我们的法律不可能让所有的人都能弄懂,但必须让某个知识层次以上的人能弄懂,那么,法律宣传普及的最低的对象是什么?这就需要考虑并作出规定,然后,我们的法律再按照这样一个知识层次的水平进行编写,这样才能保证这个知识层次以上的人都能弄懂,于是对他们进行宣传普及才会取得很好的效果(甚至很多人不需要你去宣传普及他自己就能学习、掌握),而最终是使他们弄够较好地遵守、运用。现在人们一涉及到司法事件就想到请律师,这主要就是因为对法律不熟悉。然而,律师不可能象人们自己的影子一样随时跟随着,很多情况下就是由于律师不在场而导致当事人遭到不公正的待遇。更何况不少人请不起律师,即使国家有法律援助制度,也难以起到很好的效果。俗话说,求人不如求己。只有让更多的人掌握并善于应用法律知识,才能更好地减少司法事件中不公正现象的发生。事实上,一个国家的司法发展到一定水平,应该反而是律师不多了。自我辩护的比例(自辩率)也是反映社会文明程度的一个特征性指标,当然它是指在人们普遍能请得起律师的情况下。
    
    法律的知识水平的设定应该是与国家的义务制教育的毕业水平一致的。一个人读完了义务制教育的年级,毕业了,就应该达到了能掌握、运用法律的水平。古人之所以可以把法律刻在鼎上来警示人们,除了是因为那时候的法律内容较少以外,更重要的原因是法律通俗易懂,稍有文化的人一看就明白。如果不是通俗易懂,你就是印在人们的衣服上也没用。
    
    法律的通俗易懂不仅仅是体现在字词的运用上,更重要的是体现在内容结构、表达方式、语言逻辑上。而当前的法律在这些方面就做得很不够,很不清晰,显得很零乱,东一下西一下的。
    
    当然,现代法律毕竟内容还是不少的,一般人即使能全部弄懂也不可能全部都记得住,但起码要保证人们在看到法律的时候能较容易弄明白,同时政府的司法机构在进行司法活动的时候要提供相应的法律内容给当事人,这样就可以不必动辄请律师了。此外,为了便于以后实现计算机辅助办公,要注意法律条款的条理性,步骤严谨,指向清晰。
    
    《立法方案》是给编撰人员用的,它根本就没有法律效力,它甚至都不用通过民众的投票来确认,它只需要法律编撰小组及相关负责人同意就行了。当然,它应该向公众公布,听取群众的意见。当要对法律系统作较大修改或增加组件、子组件的时候,应该先修改立法方案。也就是说,立法方案并不是在法律系统建立后就没用了,它是伴随法律系统一直发挥作用的。
    
    二、宪法
    
    宪法的作用是阐明法律的作用,哪些东西受到法律保护,以及用什么方式来保护,包括政府机构的设立、其职能、基本程序规则等,这就是宪法的主要内容。当然,人人平等这个最基本的原则是万万不可漏掉的。
    
    宪法不是操作性的法律,没有详细的步骤、量化指标等,也就是一些大的基本原则,不够具体,它并不能指导人们怎么做,只是人们不能违背它。如果把什么都写到宪法里,那就成了一个大杂烩,也就不存在宪法了。古代的法律只有那么几条,后来才不断扩充,进行分类,并有了宪法。
    
    宪法必须真正代表民意,由绝大多数民众同意,而其他法律只需相关机构按程序审批经公示后即可颁布实施。当然,不管是宪法还是什么法律,不管什么时候,只要有较多的人反对,就应该启动有关程序重新审议,必要时经全民表决。
    
    民主制度实行分权制,这种分权不仅仅是指行政、立法、司法三权分立,也包括很多事情不是单一由某个部门、机构包办,因此,各部门、机构的职能不能只是笼统地说,而应根据具体事情的程序环节来设置。例如中国大陆的宪法中“全国人民代表大会行使下列职权:(一)修改宪法;……”这样笼统地说是不行的。当然,以后也不会再叫做全国人民代表大会了。
    
    中国大陆的宪法中“第二章 公民的基本权利和义务”,义务是什么?义务是指“最好是去做、应该去做的事情”,但它不是“必须做的事情”。没有履行义务,并不追究法律责任,如果是要追究法律责任的事情,那就是责任。义务属于道德范畴,责任属于法律范畴。道德范畴的东西不必写进法律里。如果要写进法律,那就不是义务,而是责任,要用“必须”这样的词。
    
    三、功能法
    
    功能法是指在法律系统中具有特定功能的组件,它是对所有的其他组件都适用的。例如,立法法是规定所有的法律的产生、修改程序的(当然,每个法律组件的产生、修改程序可能不同,像一些专业技术较强的法律,应该有专业协会、专家审议的环节),诠释法是对与法律有关的所有字词含义等作出规定的。
    
    举个例子,在中国大陆的法律中,有些法律部门中写了对“以上”、“以下”的解释,有些法律部门又没写,其实只要在诠释法中予以规定,那么所有的法律文件都是这个意思。
    
    四、秉行法
    
    秉行法就是给国家政府的机构执行所用的,也就是现在中共法律所说的法律部门。我觉得“法律部门”这个词太别扭,意思不那么直接,容易造成误解,就改用“秉行法”来代替“法律部门”。 秉行法就是用来操作、执行的。中国大陆的法律体系中把宪法也视为法律部门,这显然是不合理的。
    
    秉行法应该根据各项事情的程序步骤进行编写,避免笼统、凌乱,同时,在各个环节写明各相关人员的具体权力、责任和权利。因此,立法、司法系统也需要同步进行设计。
    
    五、行业标准和企业规章制度
    
    行业标准和企业规章制度不是法律,但可以是法律系统中的组件,它们是用来约束部分人的,不像宪法和秉行法是约束所有人的。但是行业标准和企业规章制度必须经过法律认证才能具有法律效力。
    
    每个企业都有其规章制度,但那些规章制度有可能不符合法律,或者有霸王条款。当企业规章制度经过法律认证后,就具有了法律效力,当员工与企业发生纠纷的时候,企业可以依据企业规章制度对员工进行处罚,其处罚行为是合法的。没有经过法律认证的企业规章制度不能用来处罚员工,即便在劳动合同上写了也没用。当然,即便企业规章制度经过了法律认证,员工不服处罚也可以向法院起诉,但显然他败诉的风险较大。一旦企业败诉,企业的处罚必须撤销,赔偿对员工造成的损失另加适当补偿(这个要作出明确规定),但企业可以追究认证服务机构和认证管理机构的法律责任。这样做的目的,一是规范企业行为,二是减少诉讼量。当然,企业规章制度的法律认证不是强制性的。行业标准这里就不详谈了,本人考虑还不够充分,但我认为它很有必要把它纳入法律系统。
    
    说实话,我不是学法律的(当然中国大陆的法律学了可能更糟糕),也没时间进行太深入细致的思考,但我相信,我的这些粗浅的看法对未来法律系统的建立会有一些启发作用。
    
    2014年6月25日
    
    
    来源:民主中国 (博讯 boxun.com)
(本文只代表作者或者发稿团体的观点、立场)
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