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法治的内涵和精义/无锡王振华
(博讯北京时间2016年3月11日 转载)
    
    法治是当今中国最靓的词眼,中国的法治是“中国特色社会主义”的法治,是党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一,为实现“两个一百年”奋斗目标、实现中华民族伟大复兴的中国梦提供有力保障的“法治”。
    

    阿尔伯特•戴西(A•V•Dicey)在《宪法学》定义法治:法治首先是指和专断权力的影响相反的常规法律的绝对至高无上的或超越一切的权力,它防止政府的专断权、特权甚至广泛的自由裁量权。法治有三个原则:第一个原则,不溯及既往原则,没有人会因为违反尚不存在的法律而受到惩罚,或是在肉体上或财物上有损失;第二个原则,没有人能凌驾于法律上,法律面前人人平等;第三个原则,法庭的决定是维护人权的最后防线。
    
    哈耶克在《通往奴役之路》P98页指出:在一个每一件事都能精确预见到的社会中,政府很难做一件事而仍然不偏不倚。那么,法律就不再仅仅是一个供人民使用的工具,反而成为立法者为了他的目的而影响人民的工具。政府不再是一个旨在帮助个人充分发展其个性的实用的机构,而成为一个道德的机构——这里的道德的一词不是作为不道德的反义词来使用的,而是指这样一种机构,它把它对一切道德的观点都强加于其成员,而不管这种观点是道德的或非常不道德的。现代法治政府应当从统治者的角色政府逐渐转变为全社会人员提供创造机会的空间,即小政府、大社会。
    
    首先是对立法的制约:将民主、自由、人权作为立法的最高标准,凡是侵犯公民权利的法律都应当废除或修改,如果(司法)不公正的审判污染的是“源头”,则错误的立法是政权合法性的怀疑;其次,法治原则要求法律对政府权力与对人民具有普遍拘束力,要求政府权力与人民共同尊重和遵守法律。
    
    “法治就含有限制立法范围的意思。它把这个范围限于认为形式法律的那种一般规则,而排除那种直接针对特定的人或者使任何人为了取得这种差别待遇的目的而使用政府的强制权力的立法。”(哈耶克《通往奴役之路》p104页王明毅、冯兴元等译,下同)如果法律规定某一部门或当局可以为所所欲为,那么,那个部门或当局所做的任何事情也是合法的,我们不要忘记希特勒也是在法律框架下实行的法西斯主义,因此,宪法是多么重要,自由是多么重要。因为宪法有人民制定,不可更改,法律有政府制定,可以更改。而自由就是人民有不同的声音,那些独裁者就不能轻易绑架人民。
    
    没有分权制衡,就没有真正意义上的法治。限制公权力的最好办法是分权制衡。孟德斯鸠在其名著《论法的精神》如果国家权力全部或部分地集中在同一个人或同一机关手中,那么人民的自由不复存在。分权制衡是被西方国家普遍运用在政治体制和其它国家管理中。美国宪政框架下的三权制衡表现为:国会的任命批准权和弹劾权,总统的立法否决权和建议权,法院的宪法解释权和司法审查权等。三权相互依存又相互制衡,限制了政府的权力,保障了人民的权利和自由,同时又使得政府变得更加睿智,更符合人民的利益。
    
    法治是自由国家与专制政府最显著的区别。极权主义以所谓的“公平的”或“合理的”制定法律,其结果走向极权主义。哈耶克说:根据法律和司法中越来越增加的专断和不确定性以及由此而引起的对它不尊重(在这种情况下,法律和司法不能不成为政策的工具),写一部法治衰落史或法治国家消失史。很有必要在这里指出:在德国,法治衰落的这种过程,已在希特勒上台之前发展了一段时间,一种高度的趋向于极权主义计划的政策已为在希特勒手中完成的“工程”进行了大量的铺垫。(《通往奴役之路》P100页)。
    
    法治即法律之治,它不仅是自由的保障,而且也是自由在法律上的体现,法律的出现源于法律的属性和自由的内在矛盾。康德说“如果一个人不需要服从任何人,只服从法律,那么他们是自由的”。人的自由得以维护和发展正是源于法律的强制实施力,自由在法律上指人的权利,权利是自由从应然走向实然的法律形式,自由的保障不能建立在国家荣誉和地位的基础上赖于生存的手段,应该是在自由经济下的竞争环境,政治体制上是资本主义。法律保障的自由必须落实到个人,如果只是抽象地承认人民是国家的主人,而不能保障个人人身自由、政治自由、经济自由、社会自由等权利,法律则形同虚设。自由是人类的最高价值,对人民来讲“法无禁止即自由”,“法律面前人人平等”。
    
    法治就是控权,即限制公权力,防止政府权力滥用。人民把部分权利让渡给政府,其初衷是让政府的强力来庇护自己。但是政府拥有权力,而权力又一个可怕的天然属性——扩张欲。“法无授权不可为”,“法律规定不可违”,要求政府从决策到执行及监督的整个过程都纳入法制化轨道,权利与责任紧密相联,集阳光政府,有限政府,诚信政府,责任政府于一身,并用法律加以固定即为法治政府。
    
    法治的精义是宪政。这种理念要求政府所有权力的行使都纳入宪法的轨道,并受宪法的制约,使政治运作进入法律化理想状态。宪政是民主制度的基础和保障,同时也是对民主政治的制衡,在宪政国家,政府和公民的行为都是有边界的,不能互相僭越,政府所代表的行为是公权力,公民的行为称作公民社会。宪政的根本作用在于防止政府权力的滥用,维护公民普遍的自由和权利。
    
    法律必须服从宪法,“当宪法和其他法律发生冲突时,应以宪法为准;人民的意愿与人民代表的意愿发生冲突时,应以人民的意愿为准”;其次,立法者是一批道德优良、品行良好、不受任何团体和舆论的干扰具有为全社会人民权益考虑的通过选举的专职人员(大国采用代议制);再次,法律宁缺勿滥,法国民法典有句名言:个人最大限度的自由,法律最小限度的干预。
    
    民主是法治的必要前提和实质内涵之一,法治是公民自由在法律中的体现,法治若不以民主为实质和灵魂,就难免沦落为人治的强力工具。法律表达人民的意愿,人民服从自己制定的规则,只有在人民制定自己必须遵守的规则时,司法才能得到很好的贯彻。现代民主就是限制政府权力以及保障公民的自由和人权。如果没有限权政府和保障人权,民主选举不过是徒虚名。
    
    法治在刑法方面常常体现在“法无明文规定不为罪”,“法无明文规定不处罚”。刑法具有严厉性和惩罚性,能剥夺人的自由和生命,因此,刑法应该具有谦抑性。如果,刑法已经限制公民自由、人权等基本价值时,这样的法律就需要修改。哈耶克说“法治的主要应用是否像在某些国家一样,由权利法案或宪法条文加以规定,或者原则是否仅仅是一种牢固确立的传统,这都关系不大。但是,有一点容易理解:不管采取什么形式,任何对这种立法权力公认的限制,都意味着承认个人的不可让渡的权利,承认不可侵犯的人权”。
    
    综上所述,民主、自由、人权是法治的前提和基础,宪政、分权制衡是法治的保障。中国法治任重而道远。
    无锡王振华QQ907012011 (博讯 boxun.com)
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